张维尧

（西北政法大学 刑事法学院，陕西 西安 710063）

间接正犯与教唆犯都是幕后者间接利用他人犯罪的犯罪形态，其可罚性毋庸置疑，但二者如何区分一直以来都是学界较有争议的话题，尤其是出现间接正犯与教唆犯对唆使对象发生认识错误的情形处理起来就更为棘手。例如案例一：甲以为乙是个精神病人，唆使乙杀丙，但乙是个具有刑事责任能力的人，乙接受唆使并杀死了丙；再如案例二：甲教唆乙杀丙，乙最终杀死了丙，但不料在甲教唆乙时乙是个精神病人。上述案例中，学界关于乙的犯罪行为定性几乎没有争议，但对幕后者甲是成立间接正犯还是教唆犯争议较大。为方便阐释，本文将案例一与案例二中幕后者的对象认识错误分别称之为间接正犯认识错误和教唆犯认识错误。

一、学界争鸣

（一）间接正犯认识错误

1.过失犯说

有学者认为，此处不存在间接正犯力图（指未遂——笔者注）和教唆犯既遂的情形，对幕后者应以过失犯追究刑事责任。［1］但对此种情状阻却幕后者的犯罪故意，中外大多数学者是持否定态度的。［2］故意指向的是法益侵害，而非犯罪参与形式。将此种情状认定为过失犯的观点明显是混淆了间接正犯对被利用者的心理状态与对其利用行为及其结果的心理状态，对被利用者认识错误的过失不能等同于犯罪过失。犯罪过失是指行为人对其犯罪行为及结果所持的主观心理态度。案例一中，甲以故意犯罪的主观心态唆使乙去犯罪，构成要件结果的发生也是甲要追求的犯罪内容，如果将甲认定为过失犯罪，显然无法被公众接受。……