郑鹏程,彭三益

(湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082)

参与分配程序是一种民事执行程序，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉解释》)第508条第1款规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”据此，“被执行人的财产不能清偿所有债权”是参与分配程序的启动条件之一，对其作出准确判断则需建立在对被执行人的财产进行调查的基础上。参与分配程序的启动，打破了此前无担保债权在民事执行程序中按采取执行措施的先后顺序受偿的限制，让无担保债权按照债权比例平等受偿。《民诉解释》第509条还规定：“申请参与分配，申请人应当提交申请书。申请书应当写明参与分配和被执行人不能清偿所有债权的事实、理由，并附有执行依据”。从文义解释的角度来看，这是要求参与分配申请人对“被执行人的财产不能清偿所有债权”的事实通过提交申请书的形式进行说明(下文将《民诉解释》对参与分配申请人的该项要求简称为“说明义务”)，要求参与分配申请人说明被执行人不能清偿所有债权的事实和理由，无异于要求参与分配申请人发现被执行人的所有财产，并对所有财产的价值进行准确评估，否则无法查明被执行人的财产状况，即无法判断“被执行人的财产不能清偿所有债权”是否成立。

要求债权人查明被执行人的财产状况，这与我们现行的法院主导执行财产的调查模式存在理念上的冲突，也和现行的执行财产价值评估制度规定相违背，加之《民诉解释》509条的规定仅要求参与分配申请人对“被执行人的财产不能清偿所有债权”进行说明，但须说明到何种程度及如何完成对被执行人财产状况的说明等都没有明确标准。在“说明义务”的实施没有明确标准的情况下，参与分配程序中的财产查明行为也失去其评价维度，导致参与分配程序中的财产查明行为在实践中乱象丛生，不利于参与分配程序制度目的的实现。

鉴于司法实践中对是否应由参与分配申请人进行财产调查存在较大争议，司法乱象也围绕其展开，本文拟通过对《民诉解释》所确立的参与分配程序中的财产主体的合理性进行审视与反思，以找寻财产调查的最合适主体。

一、由参与分配申请人查明被执行人财产存在不合理性

参与分配程序中的财产调查是判断“被执行人的财产不能清偿所有债权”是否属实的基础，其目的并非一般民事执行程序中的“发现可执行财产然后执行”，因而由谁来完成该项调查以确保结论的可信度，便成为该制度良性运行之重中之重。基于参与分配程序中财产调查的特殊性，令参与分配申请人进行财产调查存在严重的不合理性。

(一)参与分配申请人发现被执行人财产的能力相对不足

就逻辑层面而言，因《民诉解释》对于如何证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”没有明确的规定，参与分配申请人必须发现被执行人的所有财产，且需要做到“被执行人已无财产可供发现”的地步，否则无法将所有的财产总量与所有的债权总量进行比较，自然也无法确保“被执行人的财产不能清偿所有债权”事项的客观真实性。[1]138-145这导致了参与分配申请人应当对“被执行人的财产不能清偿所有债权”的成立进行证明，而参与分配申请人又不能只通过证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”在法律真实的层面能够成立来完成其证明义务，其对财产调查的结论只有在符合客观真实的情况下才能证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”结论的成立，这无疑超出了参与分配申请人的能力，其要求显然过于严苛。

就事实层面而言，应当承认，参与分配申请人作为普通的民事主体，发现被执行人财产的能力毕竟有限，而证明被执行人财产的准确情况则更为困难。被执行人的财产分布范围在理论上趋近无限，以有限之能力搜索无限之范围，无论参与分配申请人作出何种努力，都无法真正自证其对被执行人的全部财产进行了无遗漏的发现。因此，在法院要求参与分配申请人举证证明“被执行人的财产不能清偿所有债权”成立时，参与分配申请人实际上背负了超出其财产调查能力范围的财产调查任务，势必使得其参与分配的申请被不合理阻却。

(二)社会和制度环境的缺失导致申请人的调查步履维艰

发现被执行人财产的行为本身需要一定的社会和制度环境作为支撑，若社会和制度环境与财产调查主体的财产调查能力不相匹配，财产调查行为本身也难以进行。让债权人进行财产调查的做法广泛存在于英美法系国家，其所奉行的是当事人为主推动执行财产调查程序的财产调查模式，但这种财产调查模式需要完备的财产征信体系和在完备财产征信体系下所形成的公民的良好诚信意识，不仅如此，还需赋予债权人到特定机构查询被执行人财产信息、发起对被执行人财产情况的讯问等便于债权人进行财产调查的权利。相比之下，在我国要求参与分配申请人调查被执行人的财产面临以下两方面的困难：

一是被执行财产存在方式呈现多样化和分散化的状态，财产查询端口不够集中，参与分配申请人私力进行财产调查的实效性不强。正如学者所言，经济越发展，社会财富流动化、隐私化、分散化的程度就越高。[2]57-67近年来，我国经济发展迅速，社会财富存在形式趋于多样化，流动性显著增强，而相关财产登记端口却趋于分散，多端口查询、异地查询被执行人财产越来越常态化。不动产作为我国居民财产的主要存在形式具有典型意义。以此为例，自2015年《不动产登记暂行条例》实施以来，全国不动产登记联网工作一直处于推进过程之中，但囿于数据信息庞大，此前一直处于零散、分割的状态，(1)人民网.不动产登记全国联网难在哪？公众有“三大期待”[EB/OL].(2018-7-2)[2021-7-23].http://www.mnr.gov.cn/dt/mtsy/201807/t20180702_2328839.html.要在不动产登记问题上破除“信息孤岛”现象具有相当难度。目前，全国不动产登记联网的推动工作虽取得了一定成效，但仍停留在省级联网的阶段，(2)李强强、高红霞.四川：全面实施“互联网+不动产登记”[EB/OL].(2021-5-27)[2021-7-23].http://www.mnr.gov.cn/dt/mtsy/201807/t20180702_2328839.html.离实现全国联网尚有距离，而要实现与民事执行财产调查机制的无缝对接，则尚不具备现实可能。在此情形下，参与分配申请人虽能完成在特定区域对被执行人特定种类财产的有限调查，但要求其证明的对象达到“被执行人的财产不能清偿所有债权”的程度，则需调查的财产种类远远不止不动产，而调查的地域范围更遍及全国，在财产查询端口不能实现集中且全国联网的情况下，参与分配申请人进行全面准确的财产调查是几乎不可能完成的任务，其所作结论注定是实效性低而证明力显著不足的。

二是欠缺必要的配套制度，不足以支撑参与分配申请人对被执行人财产的全面调查。参与分配程序的相关规定并未授予参与分配申请人从具有被执行人财产信息的特定机构进行财产调查的权利，也未建立对被执行人发起财产情况讯问等有关制度。《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第1条将执行权界定为执行实施权和执行审查权，根据该意见第3条、第4条，执行实施权的范围主要是财产调查、控制、处分、交付和分配以及罚款、拘留等实施事项；执行实施权由执行员或者法官行使。在我国的司法实践中，主流的观点认为执行程序中的财产调查权属于执行权，是国家权力的重要组成部分，只能由国家行使。[3]76-85在没有相应配套制度支持的情况下，参与分配申请人进行财产调查将遭遇诸多阻碍。

因此，在现行执行财产调查制度背景下，参与分配申请人面临“社会环境”与“制度环境”的双重缺失，由此无法完成对被执行人财产的全面准确调查。

(三)参与分配申请人难以完成对非货币财产的价值评估

由参与分配申请人完成对被执行人非货币财产的价值评估存在以下三个方面的障碍：

一是评估行为的顺利进行难以得到保障。财产价值评估需要财产权利人的配合，否则价值评估行为难以进行，尤其对具有权利负担的财产进行价值评估，更需要参与分配申请人知晓评估财产上的权利负担情况。由于现行参与分配程序的规定没有强制被执行人配合财产价值评估或排除被执行人妨碍财产价值评估的机制，从而导致非货币财产的价值评估困难重重。

二是财产评估机构的客观中立性难以保证，财产评估结果无法被司法机关认可。参与分配申请人对被执行人的财产进行价值评估，必然需要委托具有合格资质的评估机构，由于参与分配申请人自行选取评估机构对财产价值评估欠缺第三方的监督，且其他相关当事人没有参与到评估机构的选取过程中，故而财产价值评估行为只是参与分配申请人与其所选评估机构的双方行为，评估机构的中立性则难免受到质疑，财产评估的结果也很难直接作为判断“被执行人的财产不能清偿所有债权”事项成立的依据，而为各方所接受。

三是独立实施财产价值评估对参与分配申请人而言代价过高。参与分配程序中的财产价值评估往往涉及多项非货币财产，申请人不可能实现对所有财产的集中委托评估，会产生不可小视的时间和经济成本。参与分配程序作为一种民事执行程序，必然要追求执行效率。令参与分配申请人独自进行财产调查和价值评估，与民事执行程序运行的实际不相契合，同时与参与分配程序平等保护债权的制度目的亦相违背。

需要特别指出的是，基于参与分配申请人调查被执行人财产的不合理性，司法实务界产生了实际上免除申请人“说明义务”的极端做法。采取此举的法院认为，对于“被执行人的财产不能清偿所有债权”的事项，法院尚且无法完全查明被执行人的财产状况，由申请人承担严格的证明责任并不现实，至于被执行人的偿债能力，法院应当依职权进行认定。(3)参见(2017)最高法执监325号民事裁定书、(2020)豫10执复74号民事裁定书、(2020)粤51执复11号民事裁定书、(2019)川1102执异43号民事裁定书。由此，虽然参与分配申请人的说明义务得到了解除，但在未有明文制度规定而仅凭司法自行决断的情况下，易引发下列问题：

一是财产调查重结果而轻过程，未能兼顾案件处理结果的可接受程度。就财产调查的程序方面而言，大量执行裁定的说理中往往没有清晰表明法院通过何种调查措施得出被执行人财产状况的结论，(4)参见(2019)粤执监134号民事裁定书、(2020)豫10执复74号民事裁定书。而是仅通过“经审查”的表述一笔带过，使得得出财产调查结果的逻辑过程处于相对隐匿的状态。“被执行人的财产不能清偿所有债权”事实成立与否关乎到原执行程序申请人与参与分配申请人执行顺位利益的安排，对此事实成立于否所进行的财产查明和逻辑论证过程若不能为当事人所知，当事人自然也无法质疑审查结果的公正性与正确性，使得参与分配相关当事人难以信服财产查明的结果。

二是财产调查职权行使不充分，造成认定结果可信度不高。如出现未被执行法院掌握的财产线索时，部分法院未对财产线索进行调查核实，而是将其排除在认定被执行人偿债能力的考量因素范围之外，直接作出被执行人偿债能力的事实裁定，(5)参见(2020)豫10执复74号民事裁定书、(2020)粤51执复11号民事裁定书。这与《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》(以下简称《财产调查规定》)第2条的规定相冲突。(6)《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第2条规定：“申请执行人提供被执行人财产线索，应当填写财产调查表。财产线索明确、具体的，人民法院应当在七日内调查核实；情况紧急的，应当在三日内调查核实。财产线索确实的，人民法院应当及时采取相应的执行措施。申请执行人确因客观原因无法自行查明财产的，可以申请人民法院调查。”法院应当调查核实可执行财产的线索，对于暂时难以执行或情况尚未明确的财产，简单将其排除在可执行财产范围之外，不利于核实被执行人的真实财产状况。

显而易见，在实际上免除参与分配申请人“说明义务”后，若不对法院的财产调查的相关职责作出具体安排，参与分配中的财产查明主体则处于“缺位”状态。即便一般执行程序的规定要求法院应当尽到财产查明的职责，在参与分配制度缺少明文制度约束的情况下，也难保证其尽到财产查明之职责。

二、由法院主导查明被执行人财产是最佳选择

本文认为，就查明“被执行人的财产不能清偿所有债权”是否成立而言，查明过程应由法院主导。

(一)法院的财产调查机制本身较为完善

财产调查是发现可执行财产的过程，是查明被执行人财产状况的必经环节。基于对执行效率的追求，财产调查能力应当与社会财产的存在形式相适应，以提升财产调查的实效性，[2]57-67由法院进行财产调查，其在财产调查效率和“完成财产调查”标准设置方面具备经长期制度发展积累的优势。

法院对被执行人财产调查的高效率，得益于职权主义财产调查模式背景下信息化技术的充分运用。集约化财产查控机制正是职权主义导向下的产物，通过信息化手段，实现“总对总”和“点对点”全面查询被执行人的财产，所能查询的财产类型包括房屋、土地、股权、基金、保险等社会财产的主要存在形式。(7)“总对总”系统是由最高人民法院建立的网络查控系统，通过与人民银行、各相关部委签订备忘录并开通联网系统，可以查询被执行人全国范围内的不动产、存款、金融理财产品、船舶、车辆、证券、网络资金等。而“点对点”系统是各省高级人民法院在辖区内建设三级联网的网络查控系统，实现对本省辖区身份和财产信息的有效查控，形成对“总对总”网络查控系统的有力补充。[4]73-87这一系列举措极大提高了法院对于被执行人财产的查控效率，缩短了财产调查的周期。

基于司法执行机构的财产调查能力，实践中已经建立起与之相适应的“完成财产调查”的认定标准。该标准下的“完成财产调查”标准以“穷尽财产调查措施”为前提，而“穷尽财产调查措施”的细化标准表现为完成“四查一搜”。(8)“四查一搜”是指查存款、查房产、查公司、查车辆和依法搜查被执行人。在信息化技术得到应用的背景下，网络查控能够解决绝大部分的财产调查工作，结合实地的财产调查方式，对网络查控形成调查方式上的合理补充。易言之，在财产调查措施的采取上，法院应当在其财产调查能力范围内和制度许可采取的措施范围内可用尽用，从而保障财产调查的结果尽量符合客观实际。

对于已然存在的财产调查机制，有观点认为，因为“穷尽财产调查措施”的标准为一种在法院采取一定调查措施之后即推定“被执行人无财产可供执行”的法律标准，执行人员可能利用这种推定性标准肆意进行司法裁量，为了片面追求执行案件的结案率而没有全面进行财产调查，从而不合理提高执行案件结案率。[5]149-154推定性证明标准的此种缺陷固然存在，但该法律证明标准和执行机构现有的执行能力相匹配，在执行案件退出标准较为明确的前提下，法院依职权调查被执行人的财产依旧比参与分配申请人进行调查更具有综合性优势。

(二)可充分发挥财产报告制度关联刑责的威慑作用

被执行人对自身财产情况是最为了解的主体，若能令其如实申报财产情况，能更为高效和准确地判断被执行人的偿债能力。根据《民事诉讼法》和《财产调查规定》，被执行人未按时履行法律文书确定义务时，财产报告制度应当适用，(9)《民事诉讼法》第241条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，应当报告当前以及收到执行通知之日前一年的财产情况。被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留”。《最高人民法院关于民事执行中财产调查若干问题的规定》第3条规定：“人民法院依申请执行人的申请或依职权责令被执行人报告财产情况的，应当向其发出报告财产令。金钱债权执行中，报告财产令应当与执行通知同时发出。人民法院根据案件需要再次责令被执行人报告财产情况的，应当重新向其发出报告财产令。”但因参与分配程序的相关规定并未提及财产报告令的适用，其鲜见于参与分配的司法实践中。

在法院要求被执行人报告财产的情况下，被执行人拒绝报告或者虚假报告的，可能被处以罚款、拘留等司法惩戒措施，甚至可能触犯拒不执行判决裁定罪。(10)《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“负有执行义务的人有能力执行而实施下列行为之一的，应当认定为全国人民代表大会常务委员会关于刑法第三百一十三条的解释中规定的‘其他有能力执行而拒不执行,情节严重的情形’:(一)具有拒绝报告或者虚假报告财产情况、违反人民法院限制高消费及有关消费令等拒不执行行为，经采取罚款或者拘留等强制措施后仍拒不执行的”。毫无疑问，对应的制裁措施是财产报告制度发挥督促被执行人正确履行财产报告义务的法律后盾。[6]229基于财产报告令关联刑责的威慑作用，被执行人不进行财产报告或者虚假进行财产报告的违法成本较高，财产报告的情况应当具有一定可信度，有助于判断被执行人的财产状况。因此，被执行人依照财产报告令所报告的财产情况对于法院发现可执行财产具有重要的意义，对于被执行人能否清偿所有债权的事实判断也具有重要的参考价值，是参与分配程序中法院发现被执行人财产时应当进行的程序性事项。

(三)法院主导财产价值评估具有充分的制度支撑

法院主导参与分配程序中的财产价值评估具有以下优势：

一是具有司法强制力的保障。如前所述，让参与分配申请人自行委托评估机构对被执行人的财产进行评估，将难以保障评估的顺利进行，而法院能够对被执行人的财产采取强制措施，实施财产价值评估具有国家强制性，可排除财产价值评估过程中的人为阻碍。

二是可保证财产价值评估过程的公正性。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》、《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》和《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》均规定，执行过程中需拍卖的财产应当进行评估，评估价格按照市场价确定，评估方式为法院委托评估，且评估机构的选取为随机选取。(11)《人民法院民事执行中拍卖,变卖财产的规定》第4条规定：“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。对被执行人的股权进行评估时，人民法院可以责令有关企业提供会计报表等资料；有关企业拒不提供的，可以强制提取。”《最高人民法院关于人民法院委托评估、拍卖工作的若干规定》第3条规定：“人民法院采用随机方式确定评估、拍卖机构。高级人民法院或者中级人民法院可以根据本地实际情况统一实施对外委托。”《人民法院委托司法执行财产处置资产评估指导意见》第9条规定：“资产评估机构应当及时通过专用系统接收人民法院的评估委托书，并根据评估委托书、财产清单，以及人民法院查明的财产的权属、权利负担、占有使用、欠缴税费、质量瑕疵等相关资料，与人民法院明确评估对象和评估范围、评估基准日、价值类型等评估基本事项。”第10条规定：“人民法院委托司法执行财产处置资产评估的价值类型一般为市场价值。”由此可见，经过长期发展，法院主导执行财产的价值评估已经具有充分的制度依据和实践经验，基于法院的中立立场和财产评估机构选取的随机性，可保障评估结论的客观公正。

需要注意的是，传统的拍卖评估价格是市场价格，而判断“被执行人的财产不能清偿所有债权”所需要的评估价格为财产能够用于偿债的价值，故而在评估参数的设置上应当作出相应技术调整。

三、法院主导被执行人财产查明的工作推进

如上所述，法院与参与分配申请人相比在财产查明方面具有综合性优势，但要保障其合理进行财产查明，还需完善财产查明的具体实施过程。

(一)法院财产查明结果为被执行人偿债能力之判断基础

法院应当对被执行人的财产进行调查和价值评估，此财产状况的查明行为作为判断被执行人偿债能力的前置程序，即未经法院进行财产查明，参与分配程序中被执行人的偿债能力的认定结果无效。但法院财产查明的结果并非不可质疑和推翻，仅能作为判断被执行人偿债能力的法律事实基础，盖因一方面虽然法院的财产查控手段已经基本涵盖绝大部分的社会财产存在形式，应当将法院的财产调查结果作为判断“被执行人的财产不能清偿所有债权”事项能否成立的基础；另一方面，信息化技术提高了财产调查的效率，但技术具有两面性，法院可以借此提升执行效率，债务人同样可以凭借技术手段更加迅速、隐蔽地转移财产，[7]30-48且在被执行人的人财物查找上，国家信息认证上尚且还具有非全涉性的实际情况，[8]134-142各种财产登记的全国联网工作仍处于进行当中，所以穷尽网络查控手段后，依然不能从客观真实层面直接认为所发现财产为被执行人的全部财产。

(二)财产查明的过程应当向相关当事人公开

执行法院应当向相关当事人公开其财产查明的过程，其内容包括财产调查的措施与范围，以及论证“被执行人的财产不能清偿所有债权”事实是否成立的理由。在现有的民事执行体系下，“执行难”的矛盾表现为两个互相独立又紧密联系的问题，一是如何充分提高执行效率，加速程序运转；二是如何在执行机关与债权人之间进行责任分担，合理地化解执行不能的风险，使执行机构不至于成为矛盾的中心。[2]57-67参与分配中的财产调查制度同样面临“执行难”的矛盾，在现有条件下法院穷尽其财产调查手段之后(即充分提高执行效率)，如何增强法院所认定结论对于执行当事人的可接受度(将“执行难”风险转移至当事人)，让相关当事人认可执行机构已经充分完成了其财产调查与结论论证的职责，该问题亟待解决。鉴于此，执行法院应向相关当事人公开其财产查明过程，提高财产查明过程的透明度，推进参与分配程序中的司法执行公开，增强被执行人财产状况认定的说理性，以保证人民群众感受到参与分配执行案件处理的公平正义。[9]55-59

(三)应允许相关当事人对财产调查过程的参与

依现有规定，原申请执行人对于执行法院作出的关于被执行人偿债能力认定的执行裁定有异议的，只能通过提起执行异议的方式主张执行顺位利益，这本身否定了原申请执行人对财产调查过程的参与，致使原申请执行人与执行法院处于相对立的处境，增加了不必要的程序成本。法院在进行财产调查的过程中，应当综合运用各种财产调查方式，也包括与相关当事人的沟通协调，调动相关当事人提供财产线索的积极性，在财产调查完毕后，向相关当事人公开财产调查结果，接受相关当事人对调查结果在合理期间内提出的质疑，以使财产调查的效率和调查结果的可接受性高度统一。