杨 猛

(同济大学 法学院，上海 200000)

一、问题的提出

在新冠疫情全球蔓延、中美贸易摩擦、部分国家政权更迭的复杂国际背景下，全球化进程产生了诸多不可预测性。当一国的政治利益凌驾于全球的经济安全、甚至人类安全之上，那么全球化就会呈现新的趋势：旧的秩序被打破，新的化解方案尚未形成；旧的矛盾仍在继续，新的问题又再次出现。因此，在新全球化背景下，金融犯罪本身以及规制手段也都出现了一定程度的异化：

一是金融犯罪本身的异化，即从单维度银行业犯罪过度到多维度多领域的金融犯罪。其往往依托于金融领域的业务流程，在严密的规章制度与复杂的运作环节中以其职业经验作为犯罪手段，金融犯罪往往表现出很强的行业化特征，而行业化特征极易受全球化影响，增大了金融犯罪本身异化的可能。在目前新全球化趋势下，金融活动要面对双重风险带来的异化效应：首先，对内如何完善立法才能应对新全球化带来的不确定性(金融投资形态的不确定性)所造成的金融职业道德风险。其次，对外如何完善立法才能应对新全球化带来的不稳定性(单边主义制裁的不稳定性)所造成的外部监管压力风险。

二是规制手段的异化，即由于新全球化对金融活动产生的不确定性与不稳定性影响，金融犯罪的规制手段也随之发生异化。首先，针对投融资不确定性所带来的金融职业道德风险，对其刑法规制应当进行分行业、多领域的范式研究，在源头上抑制金融犯罪全球蔓延，如此才能在金融危机潜伏的全球化时期防控金融从业者的道德风险，进而有效预控金融犯罪。其次，针对单边主义制裁不稳定性所带来的外部监管压力风险，对于金融违法行为的刑法评价，必须注意跨法域评价的界限。金融作为民商事贸易的重要保障，其所涉及的民商事基本原则不可任意僭越，而对严重破坏金融秩序的金融活动评价又必须严格在罪刑法定的框架内进行。因此，对于金融违法行为，既不可扩大刑法解释范围阻碍国际经贸往来，也不可过分限制解释轻纵违法犯罪。所以如何协调金融犯罪的跨法域关系，采取何种合规手段，将成为应对外部监管的重要途径。

结合以上问题，本文将选取典型金融犯罪领域，在分析其犯罪特征及产生原因的基础上，针对性探讨新全球化背景下金融犯罪的刑法应对措施。

二、新全球化背景下金融犯罪的风险类型与典型领域研析

从以上新全球化背景下金融犯罪生成过程来看，其开放式的行业属性和行为模式，导致刑事违法性的认定往往与民事法律关系、行政法律关系交织在一起，进而使得新全球化背景下的金融犯罪呈现出多元的风险类型，据此可对金融犯罪进行典型领域的定向统筹分析。具体而言可以分为以下类型：

1.外源型风险：贸易制裁领域。新全球化背景下外部制裁环境的不稳定性变化，导致金融犯罪被标签化、工具化甚至主观化。以国际自由贸易为代表的国际经济利益被国家政治利益绑架，导致逆全球化的保护主义复苏，以贸易自由为依托的金融领域，不可避免会遭遇贸易壁垒。2019年开始的中美贸易摩擦就是典型案例：从开始的商品服贸领域的“禁售令”连环封杀，再到中期美国标榜高举的“国家安全”大旗肆意践踏华为企业名誉而实现其“强买强卖”的霸权逻辑，直到后期对孟晚舟女士的人身强制措施，一系列的“华为事件”让我们重新审视中资跨境企业在全球化背景下所面临的巨大合规与监管风险。另外在2015年发生的美国纽约农行、西班牙马德里工行涉嫌洗钱案，都有有意为之的贸易制裁而导致的被“金融犯罪”之嫌。因此，贸易制裁的突发性，要求跨境企业必须有完善配套的刑事合规计划，才能在新全球化趋势下防范制裁风险。

2.内生型风险：外汇管制与国际投融资领域。新全球化背景下全球投融资局势的不确定性推动金融资本避险流动的同时也导致金融犯罪频发，尤其体现在外汇管制与国际投融资领域。首先，外汇管制领域主要集中在逃汇、骗汇方面。如上海大X同公司逃汇案(1)参见上海市第一中级人民法院(2015)沪一中刑终字第285号刑事裁定书。，行为人以出口贸易为由，与境外设立的六家子公司虚构转口贸易背景，利用外汇贷款利息与按定期存款利率结算的人民币保证金利息之间的差额，赚取利差逃汇。另外在上海首例骗购外汇案中(2)参见罗造祉：《层层揭开骗汇“面纱”——上海首例骗购外汇案办案纪实》，载《人民检察》2017年第14期。，被告李某某等五人虚构转口贸易背景、伪造正本海运提单、制作虚假的转口贸易单证向银行办理购汇业务，赚取境内外人民币汇率差价，累计2亿多美元。其次，国际投融资方面，在P2P网络投融资领域，由于互联网技术的参与范围广、中间成本低、数据处理高效、支付便捷等优势，导致以P2P方式进行的非法融资行为涉及全球范围内的投资者。如被称为“P2P平台第一案”的东方创投案(3)参见深圳市罗湖区人民法院(2014)罗湖法刑二初字第147号刑事判决书。，其主要手段就是利用“庞氏骗局”，伪造、挪用担保文件、虚构借贷标的，以高利息诱骗融资。概言之，该领域犯罪行为方式都有伪造单据、设置境外关联公司、利用离岸账户实现资金跨境流动，以及利用行业行政监管审批环节薄弱等特点。因此，为防范金融资本内卷趋势下的投机行为衍生的金融犯罪，应当进一步细化我国金融犯罪立法。

3.混合型风险：洗钱犯罪领域。首先，从外部风险来看，国际反洗钱组织的政策性法律法规，可能成为单边保护主义操控国际金融秩序的工具。作为全球性合作组织的FATF，是在巴黎由西方七国牵头成立的国际性组织，其目的初衷是打击洗钱犯罪，构建全球性统一的反洗钱措施与法律制度架构。但是近年来，由于美国主导的“美国优先”政策，其以金融安全为由，反洗钱监管制裁措施已经出现了成为其长臂管辖、金融制裁工具的趋势。所以如此严苛的外部监管环境，中资金融机构面临的是反洗钱金融制裁与被“金融犯罪”化的职业风险。其次，从内部风险来看，由于我国反洗钱的国际刑事政策国内法化并不彻底，洗钱与反洗钱互为对冲，内生型风险凸显，征表为国内洗钱犯罪层出不穷的洗钱方式与国内反洗钱尽职监管立法不力两大方面。其一，从目前的案例来看洗钱方式主要利用以下新型渠道：互联网金融平台、比特币金融交易、股权投资重组、海商贸易以及转船现金走私，可以说洗钱方式从虚拟网络到实物走私均有涉及。其二，我国的反洗钱法律制度构建并不能与国际刑事政策合致，反洗钱尽职问题凸显，即反洗钱法人治理结构不完善、尽职不充分、刑事责任定性不明确，从而导致洗钱犯罪以及单位犯罪等次生犯罪频发。因此，对于混合型风险的洗钱与反洗钱领域来说，法域关系的协调十分必要。

三、新全球化背景下典型领域金融犯罪的生成诱因：基于事实、规范与实质层面的考察

(一)事实层面：全球一体化为金融犯罪跨境蔓延提供客观条件。主要体现为两个方面，第一，融资全球化为金融犯罪提供资本诱饵。金融犯罪分为两大类，即破坏金融秩序与金融诈骗。前者虽不以占有财产为目的，但是其行为方式仍然以融资活动为载体，金融资本的流通方向、流通方式都存在对金融犯罪的潜在影响。所以，在融资全球化当下，伴随资金的全球输出输入，金融犯罪必然呈现全球化扩散趋势。后者，金融诈骗以占有金融资本为行为目的，融资范围逐渐扩展，融资方式也从实体金融机构向网络虚拟平台过渡，网络的无国界性，使得分布在全球范围内的犯罪行为人在资本全球迅速流转的诱惑下，其犯罪模式呈现全球扩散状态。尤其在新全球化当下，金融资本避险流动引发的不确定性更加扩大了金融犯罪的蔓延范围。第二，金融科技全球化为金融犯罪提供技术手段，对于金融犯罪全球蔓延起到推波助澜的作用。传统的金融技术比如SWIFT系统，其作用主要是通过金融电文网络，实现同业之间的电文交换来完成金融交易，使得资金业务结算方式全球通用的同时，也成为金融犯罪资金周转的主要渠道。另外电子货币例如比特币，在部分国家得到认可与支持，其匿名性、去中心化以及资金高效流转的特性也成为洗钱犯罪、国际投融资领域金融犯罪主要依托的手段。同时，以上金融科技与5G技术相结合，更是成为新全球化当下各主要经济体国家政治利益、经济利益博弈的主战场，金融科技政治化所引发外部监管的不稳定性进一步加剧了金融犯罪的跨境分布。

(二)规范层面：刑法罪刑法定原则与民法意思自治原则关系龃龉。全球化最集中的表现之一就是全球贸易自由化，而新全球化趋势下的多参数与强监管特征则在一定程度上限制了贸易自由，尤其在监管升级、制裁升级的情势下，刑事法原则与民事法原则存在紧张关系。具体而言：贸易自由即在商事领域充分尊重商事主体在规范范围内保证交易方式、交易对象、交易目的的自主选择。那么在民法对交易自由、意思自治充分保障的前提下，刑法的介入空间受到限制，尤其是在全球贸易、电子商务极度成熟的背景下，民法绝对的意思自治原则必然会为金融犯罪的全球蔓延提供更多空间。预防犯罪胜于惩罚犯罪，而金融犯罪预防刑的设置就涉及对商事自由原则突破，可能会造成国际贸易交易目的的实现不能。基于此，在规制国际金融犯罪时，罪刑设置困境的最根本体现是民法基本原则与刑法基本原则之间关系的龃龉。以国际投融资领域为例，在项目的全球招标过程中，并非所有投标者都会与招标方签订“对赌协议”，有的投标者对于金融风险的存在是明知的，甚至基于商事惯例会自担金融风险。此时刑法就不能突破民法意思自治原则，将上述金融风险定性为非法吸收公众存款或集资诈骗。但是不可否认的是在类似这些领域，刑事风险的确存在，如何有效化解，就需要在刑民法域基本原则之间做出妥当的违法性判断。

(三)实质层面：国内立法无法与国际刑事政策形成价值趋同。治理金融犯罪的国际刑事政策与大国政治经济因素密不可分。所以刑事政策除了应遵循打击、预防犯罪一般规律，同时也是强权国家政治经济政策的外化表现。反射到全球化金融犯罪的典型领域，涉嫌洗钱、贸易制裁以及国际投融资领域中的惩处案例，都有单边主义、强权政治的缩影。因此，对于国际刑事政策而言，存在国际刑事政策的主导国与国际刑事政策的接受国之分。然而，一国对于国际刑事政策并非全盘照搬，而是进行价值判断后，才有所取舍的进行国际刑事政策的国内法化，进而形成各国之间对于同类案件的不同处理方式。美国与欧盟国家是所有国际金融贸易规则制定的主导国，尤其是反洗钱、国际投融资等规则往往是其实现长臂管辖的中介，所以欧美国家对金融监管相对严苛，国际金融犯罪定性覆盖范围较广，对金融监管较弱的国家形成更大压力 ；反而在其他国家比如拉美、中亚国家，国家经济发展与基础建设需要大量投融资等经济金融活动，其对金融监管意愿本就不强。作为金融监管被动型国家，加之离岸洗钱与虚假贸易等打金融监管擦边球的动作，使得某些国家地区往往成为国际金融监管的重点对象，导致大量金融犯罪发生。因此，对金融资本监管的差异，在客观上导致了不同国家针对金融资本违法违规出现不同的定性。所以可以认为，在刑法立法价值趋向上存在着实质不同：国际刑事政策的主导国对资本监管更加严苛；国际刑事政策的接受国对资本的监管相对宽松。金融资本在不同评价体系中流动，必然会遭遇监管壁垒，甚至刑法规制。

四、新全球化背景下金融犯罪的法秩序统一性挑战：刑法体系的内外部冲击与法域间冲突

所谓法秩序的统一性，是指宪法、民法、刑法、经济法等多个法律部门组成的法秩序内部不能存在相互冲突和矛盾。[1]107而现实当中由于规范对象相对复杂，导致评价规范的跨法域性从而造成制裁规范的适用困境。尤其是新全球化背景下的金融犯罪，作为一种法定犯类型，其外部涉及国际刑事政策的制裁规范、内部涉及多层级金融职业的禁止规范，同时还涉及不同法域之间的行为规范。所以应对新全球化金融犯罪时，如何协调以上内外部的法规范关系，成为法秩序相统一的最大挑战，主要体现在以下三个方面，即刑法体系外部国际刑事政策的冲击、刑法体系内部预防刑设置的博弈、刑法与其他法域之间冲突的制衡。

(一)刑法体系外部：国际刑事政策对刑法稳定性冲击

1.国际刑事政策具有双面效应。一方面国际经贸环境复杂，国际刑事政策能起到抑制某些领域金融犯罪的积极作用。比如《FATF40项建议》，在一定程度上可以预防和打击贸易洗钱犯罪，以及美国《爱国者法案》也对贸易制裁做出详尽规定。另一方面，国际刑事政策多变，且易受西方国家技术垄断、经济霸权、政治独裁影响，所以国际刑事政策往往沦为贸易壁垒甚至长臂管辖的工具。比如西方金融监管刑事政策经历的四个时期：金融自由发展时期(20世纪30年代以前)、美国1929年经济大危机之后的金融监管时期(20世纪30年代至70年代)、从管制到自由化的回归时期(20世纪70年代至90年代)、安全与效率并重时期(20世纪90年至今)。[2]33如此多变的刑事政策，对于英美以案例法为主的国家影响相对较小，但是对于大陆法系成文法典为主的国家来说，针对变化的监管政策随时做出刑法回应，成本过大且必要性上也有待考量。

2.我国刑法相对稳定，应对国际刑事政策缺乏灵活路径。首先，我国针对金融犯罪的立法以刑法典为主，从而保证和延续刑法的稳定性。从79年刑法典到目前的刑法典，都有针对金融犯罪的安排和调整，但是基本是以刑法典的“核心刑法”为主。《刑法修正案(一)》至《刑法修正案(九)》除了两部之外，其余都涉及金融犯罪领域，罪名更加细致，实现金融领域全覆盖，包括货币、外汇、信贷、吸收公众资金以及内幕交易、网络金融等金融业务各个方面。除此之外，有的立法虽然并非完全针对金融犯罪，但是对于涉及网络的金融犯罪依然具有普适效应，比如《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》。[3]33其次，我国以特别刑法规制金融犯罪的方式非常有限。97年刑法典之后，重要的单行刑法包括 1998年12月29日《全国人大常委会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》等三项决定，其中仅一项为一直保留的金融犯罪领域的单行刑法。所以从立法传统来看，我国“核心刑法”的调整仍然以刑法修正案的方式进行，总体稳定，很少因刑事政策而大幅增设单行刑法，修法方式也较为克制，那么就应结合全球化金融犯罪的特点，在附属刑法、行刑衔接方面寻找突破点。

(二)刑法体系内部：预防刑与刑法谦抑性关系的博弈

过度设置预防刑或导致刑法谦抑性缺失。主要体现在两个方面：先刑主义与泛刑主义。第一，先刑主义主要体现在将本可以通过民事手段解决的经济纠纷当做刑事案件处理，对外限制国际市场主体自由，对内影响深化市场体制改革。这主要源于在解决民事与刑事纠纷过程中建立的司法惯例，导致实体法的认定更是存在着“先刑思维”抑或“刑法家长主义”[4]27-29。在我国1985年和1998年相继出台的关于审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的处理办法均强调刑事案件先予处理的规定：1985年《关于及时查处在经济纠纷案件中发现经济犯罪的通知》，该通知率先确立了对于刑民交叉案件的刑事优先原则；1998年《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中规定，基于同一事实的刑民交叉案件遵循刑事优先原则，对于非基于同一事实的刑民交叉案件应遵循刑民平行原则。以上程序性的规定，已经在司法过程中根深蒂固，对案件的实体认定也产生了不可忽视的影响。比如在国际投融资领域，一旦出现融资链断裂，即使在某些接受风险的情况下，也会认定为非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪。所以，先刑思维往往打着保护经济秩序的大旗，实际上是消减了刑法谦抑，限制了商事主体交易自由，导致侵害商事贸易主体权益，根本上影响我国深化市场体制改革。第二，泛刑主义主要体现在国际贸易主体的资产处理不当方面，将合法资产与非法资产混同处理，先予以泛化的查封扣押再进行违法性调查，直接后果就是导致国际贸易主体难以存续，不利于金融经济全球化。比如在国际投融资领域，对行为人资金全面查封扣押，并不利于被害主体损失的赔偿与救济。另外在境外金融机构涉嫌洗钱案件中，往往是对所有相关人员采取强制措施、冻结所有资金等，直到有相反的证据证明不存在洗钱嫌疑或部分不是洗钱赃款时，才予以解禁；以及在贸易制裁、外汇管制方面单边主义国家长臂管辖权的滥用等。所以，在二者的博弈中，应重新审视跨国金融犯罪刑法体系定位，寻求预防与惩治并重的平衡立法。充分发挥前置立法的预防机能，完善跨国商事主体刑事合规体系，并合理解释适用现有罪名，才是解决问题的关键。

(三)刑法与其他法域之间冲突的制衡

1.刑民交叉问题，应回归法益保护背后的一般原理。解决刑民交叉案件的重点是正确处理民事不法和刑事犯罪之间的关系，而这一前提是明确刑民交叉案件的类型并寻求解决路径的一般性原理。首先刑民交叉案件类型主要有以下三类：“第一是形式上是民事法律行为，实质上是犯罪行为；第二是形式上是犯罪行为，实质上是民事法律行为；第三是刑事犯罪关系和民事法律关系交织。”[5]161对于全球化的金融犯罪来说，以上三种类型都有存在，所以欲解决纷繁复杂的刑民交叉问题，除了有处理案件的程序性原则之外，也需在实质层面找到刑民交叉案件矛盾解决的理论依据，更应回归其理论依据背后的一般原理。对于刑民交叉问题解决的刑法理论，根据一元违法性论与二元违法性论分为“绝对说”和“相对说”，前者包括绝对从属性说与绝对独立性说，后者包括相对从属性与相对独立性说。[6]87-88国际金融犯罪行为方式多样、法域冲突类型也呈现多元化，所以不论违法性基础理论选择绝对说还是相对说，都必须确定何种法益被优先保护，必须探讨法益背后评价标准的规范目的自身，这是解决国际金融犯罪刑民交叉问题的基本前提。所以在处理国际金融贸易冲突时，何种法益应被优先保护，以及选取何种法益保护方式，需要有法益保护背后的一般原理即规范保护目的来作为指引。

2.行刑交叉问题，应明确新型金融违法行为的刑事评价边界

第一，前置立法不完善，无法为新型金融违法行为提供禁止性义务评价前提。在核心刑法之外，随着刑法从纯报应主义向预防主义、从纯客观归罪到规范归责过渡，刑法当然会摆脱道义刑的束缚，法定犯、行政犯逐渐在刑法典中增多。新全球化背景下金融犯罪领域亦是如此，国际经贸主体行为方式的跨国性决定了其必然面对多重甚至完全不同的评价体系，导致行政违法行为类型增多。以企业的反洗钱尽职为例，有的国家地区将未进行反洗钱刑事合规的主体及相关责任人做犯罪化处理，如英国《2002犯罪收益追缴法》：不申报罪和泄露罪；法国《2009-104号法令》：不履行可疑交易报告义务罪；加拿大《犯罪收益(洗钱)和恐怖融资法》：不履行记录保存义务罪等。[7]107但我国并未对此做刑事评价。因此对于某些新型行政违法行为是否需要刑法评价应结合刑事政策以规范保护目的加以分析。而对于如何进行刑法评价则需要在行政违法与刑事违法之间划出界限，更需要在法域衔接方面寻求立法技术支持。

第二，缺乏后续刑事评价启动条件，行政违法过度到刑事处罚呈现任意性。应对新全球化国际金融犯罪，需把握从一般行政违法到实质犯罪的量化标准，虽然我国刑法认定犯罪是两道防线即定性加定量，但是在全球化背景下，量化的设计仍然受到国际整体评价体系的影响。所以对全球性金融违法行为的评价，应结合其行业特征、交易背景以及法域的差异性才能确定其刑事处罚启动的客观条件，而在实践中金融犯罪领域，存在较多行政违法与刑事惩罚互为混淆的情况：从国际层面来看，国际贸易领域，即使是行政违规但却可能启动较为严格的刑事制裁机制；国际投融资领域，只要行政违规造成资金链断裂就易被定性为非法吸收公众存款或集资诈骗。从国内层面来看，基于国际刑事政策，对于反洗钱失职行政违法与刑事责任的认定，是否只要上报的信息不真实或者不上报、不保留交易记录就会被认定为反洗钱失职犯罪。以上都需要在一般行政违法与刑事责任之间寻找恰当的刑法评价前提，从而避免刑罚的任意性。

五、法秩序统一性视角下新全球化金融犯罪的刑法应对机制

一般而言，法秩序的统一性有三个层次: “逻辑的统一性、体系的统一性和目的的统一性。[8]317其中，逻辑的统一性涉及法形式层面，目的的统一性涉及法价值层面，而体系的统一性既涉及形式层面又涉及价值层面。因此实现法秩序的统一性，既包括价值的统一也包括形式的统一。而具体到新全球化金融犯罪领域，其立法价值层面受到外部国际刑事政策的影响，其立法形式层面还应结合我国立法现状做出法域关系的调整，所以在法秩序统一性原理下正确处理金融犯罪的途径应当包括以下两个方面：

(一)宏观上正确处理国际刑事政策的国内法化

1.金融犯罪类型划分、评价标准与刑事政策合致。全球化金融犯罪治理离不开国际刑事政策的调整，从整体来看国际刑事政策已经从最初的报应主义逐渐转向预防主义，从刑法的发展历史中也可以证明以上刑事政策趋势。刑法的发展“有两次重大的转折：第一次是教皇革命之后，受基督教救赎学说的影响，刑法理论从具体报应转向至一般报应；第二次是贝卡利亚-费尔巴哈时代，受启蒙学说以及边沁功利主义理论影响，刑法理论由报应主义转向至预防主义轨道。”[9]41因此在总体上国际刑事政策呈现预防刑趋势。而具体到新全球化的金融犯罪领域，在针对性的刑事政策指引下，不同领域金融犯罪呈现不同的犯罪类型与评价标准。在打击恐怖主义融资、预防恐怖主义犯罪的国际刑事政策指引下，众多国家将自洗钱、反洗钱失职犯罪化，那么在全球化的评价体系中，我国国内立法也应与国际刑事政策保持趋同，故有必要参考国外立法模式，保持国际评价体系的一致性。另外在反腐败追逃追赃的国际刑事政策的指引下，对于逃汇罪、骗汇罪以及境内外非法投融资等犯罪行为，其行为方式往往与金融机构业务流程相联系；其行为主体往往是国家工作人员且与腐败犯罪相勾连，所以对以上犯罪的定性与惩罚，在犯罪类型、成罪数额、刑罚种类与幅度方面都应与国际刑事政策的价值趋向保持一致性，对于差异性较大的部分，应重新进行国内立法设计。

2.犯罪预防措施与刑事政策合致：刑事合规制度与反制措施的建立。在严格的外部刑事合规监管下，“合规计划是最好的预防企业犯罪的方法。”[10]10我国国内立法也应明确刑事合规制度，2018年国家发展与改革委员会和国务院国有资产监督管理委员会先后颁布了《企业境外经营管理合规指引》与《中央企业合规管理指引(施行)》。对于金融机构刑事合规制度更应如此。以反洗钱领域为例，随着我国在2006年加入国际反洗钱组织(FATF)之后，反洗钱的公司治理制度逐渐进入我国金融企业刑事合规范畴，然而这一制度的建立经历了复杂过程：在反洗钱情报管理的早期，反洗钱职能部门设立在公司法人的审计部门，但是随着公司治理结构深化以及内外部监管不断细化，审计部门无法为反洗钱合规提供有效性审查，因为审计本身就是反洗钱合规管理的重要合规对象，将反洗钱职能机构设置于审计部门之中，无异于监守自盗。所以反洗钱职能被移送至公司的内控机构，但是随着公司外部风险增大，反洗钱职能与内控职能形成对冲，即内控的作用在于最大程度减少风险与交易成本，最后促成交易。但是反洗钱情报管理制度的核心是对风险的零容忍，只要产生洗钱风险，就必须取消交易，所以反洗钱职能与内控职能在公司治理的本质上并非完全一致。因此反洗钱职能再一次被移送至法律合规部，法律合规注重外部监管风险的管控，相对于公司业务部门，具有价值无涉立场。其更多的职能需求是与公检法司进行司法合作包括反洗钱协查与司法查询等，与反洗钱情报管理职能即反洗钱情报信息的采集、共享、上报等职能相契合，成为反洗钱情报公司治理的重要组成部分。所以，目前金融机构或高风险法人机构的反洗钱刑事合规制度一般体现在自上而下的公司治理结构中，反洗钱高级合规官列席公司董事会，反洗钱合规专员对反洗钱条线的合规风险全面负责，反洗钱一线员工分布在全球流动工作，所以反洗钱情报采集是全球化的、分享对象是多元化的，从而有效预控刑事风险。另外，这种反洗钱刑事合规制度，仍然可以作为一种预防措施在其他高风险金融行业领域中应用，因为刑事合规本质上作为一种激励机制可以优化企业资源配置以防范刑事风险。对内而言，刑事合规赋予企业更高的风险管理义务，实现对金融犯罪的事前预防；对外而言，在当前国际贸易摩擦紧张的大背景下，有利于推动我国金融犯罪防治与域外法治实践相协调。所以，刑事合规制度对于预防全球化的金融犯罪具有重要意义。

同时，基于新全球化所带来的合规风险，我国也应当进行主动合规，甚至采取必要的反制措施。2020年6月1日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第58次委员长会议修改了《2020年度立法工作计划》，修改后的立法工作计划特别强调要加快阻断、反制 “长臂管辖” 法律制度的研究工作。现阶段，在经济层面拥有和美国对等实力的国家或国际组织仅有中国和欧盟，欧盟已针对美国经济制裁制定了专门的阻却法(Blocking statute)，在借鉴欧盟反制美国“长臂管辖”的法律制度基础上结合我国实际，2021年1月9日经国务院批准，商务部颁布了《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》，从适用范围、主管部门、报告制度、禁令制度、追偿制度、支持措施六大方面，立体呈现我国应对外部制裁的制度优势。

(二)微观上妥当协调法域关系

1.总体上明确规范保护目的是排除法域冲突、准确定性国际金融犯罪的重要前提。规范保护目的源自于德国 ，其发端于客观归责，并在近现代工业发展激发的过失犯理论中得以长足发展，同时随着犯罪论体系不断融合价值判断的规范化演进，规范保护目的结合刑事政策，从客观归责的下位概念演变成为覆盖全部犯罪类型之结果归属判断的一般性原则，对立法与法律适用提供逻辑分析的基础。规范保护目的将纯客观主义的因果判断引入价值判断要素，在不同法域选取所要保护法益的同时，指引着何种法益应在何种法域、何种规范中进行保护。不同法域规范保护目的的关系可以分化为两个方向：在总体上呈现规范保护目的差异性，但是在具体领域可能会出现规范保护目的的重合。以民刑法域关系为例，总体上民法强调形式思维鼓励意思自治，保证交易自由，只要在意思自治前提下所形成的符合形式理性的法律关系冲突解决方案，都会认可其法律效力，因此重点在于保护民权法益。而刑法则强调行为本质，即在形式理性的基础上进行实质判断，只有符合形式要件的行为才能进行违法与罪责的实质评价，所以刑法带有国权法益保护色彩。但是在具体安全法益领域，如金融安全领域，二者又出现规范保护目的一致性的可能。综上，跨国金融犯罪涉及的法域交叉问题，应该首先明确其规范保护目的，若着重保护民事商贸交易自由，那么应避免刑事评价提前介入，若着重保护国家安全法益，那么仅认定为民事违法则是显然不够的。

2.前置行政立法中应明确义务内容范围，为空白罪状提供切入点。第一，新全球化金融犯罪尤其是集中在特定领域的金融犯罪，呈现行业化、职业化特点，应结合其行业尽职特征明确前置义务内容。如逃汇骗汇犯罪，其主体多集中在国有外贸进出口公司；来料加工为主的外商投资公司、边贸公司；具备出口权的工贸公司以及与进出口业务、外汇管理业务相关的国家工作人员等。而反洗钱失职则更多发生于各类反洗钱监管主体、大型跨国民企、国企中。因此，明确特定行业国际民商事主体的尽职义务内容，将利于在行业技术的规范层面有效预防犯罪。第二，前置义务内容的明确也为行业内行政犯的刑事立法提供一般违法性评价标准，一方面强化行业尽职，另一方面以罪刑法定的方式为国际民商事主体提供商贸活动自由的边界。如《外汇管理条例》等立法内容较为概括，有必要出台行业内针对高风险贸易技术主体的外汇管理细则，以及对于审批主体的违规处理办法，同时构建行业协会的名单管理机制，这些都可为相关外汇管制对象以及行业监管主体提供规范性参考标准。又如对于反洗钱尽职立法有《反洗钱法》、《大额可疑交易报告管理办法》等，总体上所有反洗钱义务主体都有尽职义务，但现实是尽职主体较为庞杂混乱，小到网络小额贷款公司，大到跨国金融机构，不可能都实现情报的日报送，所以应明确上报主体的范围与标准。第三，明确前置义务内容，技术上有利于在附属刑法的设置中准确定位空白罪状的前置法源切入点，能有效实现行刑衔接，形成打击金融犯罪的严密法网。对于金融犯罪的违法性来说，往往是同一行政违法行为可能触及多层级行政法规形成法条竞合，那么应选择何种前置立法与刑法对接才能在最大范围内实现规范保护目的的一致性，需要对前置立法效力层级与规范保护目的做出准确分析，进而选取立法层级较高的前置法作为对接的切入点，这样既可以辐射全部前置行政立法，又避免了立法资源浪费。

3.后续刑事立法中应明确客观处罚条件，为行刑衔接提供立法技术支持。国际贸易领域，资金融通是民商事贸易自由的前提，所以防治全球化金融犯罪的同时，仍应注意保证民商事主体意思自治的交易自由。因此在区分罪与非罪的界限中，客观处罚条件应予以明确，这是针对金融类法定犯启动刑法评价的先决条件。客观处罚条件被认为是在犯罪论体系之外，不受行为人主观意志左右，且不参与犯罪构成，但却是某些法定犯刑罚成就的必备要素。客观处罚条件在国内外立法中屡见不鲜，在国外：《德国刑法典》第104条针对外国人的犯罪行为的处罚条件：外国与德国有外交关系、并定有互惠担保协议，且互惠担保协定在行为时有效。若不具备以上处罚条件，则行为不具有可罚性；第186条诽谤罪中的“行为人不能证明其所主张的事实是真实的”；第321条参与斗殴罪中的“致他人死亡或重伤”；第283条破产犯罪中的“停止支付、或就其财产宣告破产或宣告破产的申请因缺乏破产人财产而被驳回”。《日本刑法典》第197条第2款事前受贿罪中的“就任公务员”。破产犯罪中的“确定宣告破产”[11]302等。在国内：我国虽然未在《刑法典》中明确规定客观处罚条件，但诸如第129条丢失枪支不报罪中的造成严重后果，第158条虚报注册资本罪中的公司登记，第219条侵犯商业秘密罪中的给商业权利人造成重大损失，第270条侵占罪中的拒不退还，拒不交出，第395条巨额财产来源不明罪中的本人不能说明合法来源的，都是我国刑法中类似客观处罚条件的规定。[12]69在我国亦有学者将客观处罚条件定性为客观超过要素。[13]22-31以罗克辛为代表的目的理性犯罪论体系在行为、构成要件、违法性与责任之后，将其他刑事可罚性条件作为犯罪论的第五个阶层，[14]692即客观处罚条件，这是刑法理论发展精细化的产物。客观处罚条件的存在具备合理性与必然性：一方面是犯罪论体系从结果无价值向行为无价值的转变，是行为刑法向行为人刑法逐渐转变的客观要求；另一方面是公共福利政策风险防范等外在因素综合作用下的立法目的应有之意。所以在此语境下，新全球化中的金融犯罪例如反洗钱失职，何种程度为重大失职；非法境内外投融资入罪条件是公司亏损无法还本付息的客观事实还是公司进入破产程序的法律事实，都应在立法中以客观处罚条件的方式加以明确。

结语

综上，对于新全球化背景下的金融犯罪，就其内部而言往往依托于多元的国际经贸商事活动，职业特征性明显、犯罪形态复杂；就其外部而言又牵制于多变的国际刑事政策，犯罪认定呈现地域性、差异化，所以总体上应采取预防为主的综合性规制模式。另外，新全球化背景下的金融犯罪不仅仅涉及刑事领域，还涉及民法、行政法法域，在全球一体化、贸易自由化前提下，金融犯罪的规制应秉持法秩序的统一性基本原理，所以具体应对措施需在排除法域冲突、协调法域关系的基础上，结合国内外刑事政策，以明确前置立法义务内容、界定刑法评价边界、实现行刑有效衔接为主要的规制手段。