王温柔

(华东政法大学，上海 200063)

一、加热不燃烧烟草制品销售刑法规制现状①

2018年上半年，上海破获首例非法经营IQOS烟弹案，并于2019年1月做出判决，认定被告自2017年1月始，在未取得烟草专卖许可证的情况下对外销售IQOS烟弹，犯罪数额达600万余元，判处被告人苟海涛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三十万元。②该案对销售加热不燃烧烟草制品行为的定性基本可以代表当前司法机关的态度，同时也映射出司法实践中适用非法经营罪时存在的共同问题。

其一，缺乏对法定犯的行政违法性考察。法定犯具有行政与刑事上的双重违法性，刑事违法性一般以情节严重为基本要求，而行政违法性的认定则需要追溯前置法。[1]非法经营罪作为刑法中典型的法定犯，根据《刑法》第225条的规定需要考察行为是否“违反国家规定”，而“违反国家规定”的范围又受《刑法》第96条限制。在有关加热不燃烧烟草制品的刑事判决中，裁判依据从形式上看均属于“国家规定”的《烟草专卖法》或《烟草专卖法实施条例》范围，实质上却因一些法律位阶不明的文件介入，对《烟草专卖法》中烟草专卖品范围做了扩张解释，也即在法律法规、法律解释等均未对“卷烟”的概念及范围做出明确界定的情况下将加热不燃烧烟草制品归入“卷烟”范畴，进而扩大了非法经营罪的适用范围。作为一种新型烟草制品，加热不燃烧烟草制品是否属于《烟草专卖法》中的“卷烟”存在讨论空间，销售加热不燃烧烟草制品的行为在实然层面上并不必然具备行政违法性。……