常理的司法论证功能研究

2021-03-16戴津伟

江汉论坛 2021年2期

关键词：常理

摘要：常理作为公众普遍认同的实践准则，涵盖了多维度的经验法则与行为逻辑，构成公共合理观念的重要组成部分。为了增强裁判的说服力，法官经常诉诸常理展开司法论证。常理的司法论证功能主要体现在如下方面：依据常理进行事实推定、通过常理沟通法律规范与日常逻辑、诉诸语言的通常含义展开法律解释和依托常理进行法律责任归结等方面。由于常理是公众普遍接受的通常之理，法官容易想当然地认为常理是众所皆知的，依据常理进行的论证往往缺乏细致规范的说理，加之不少司法论证所依据之“常理”并不通常，如何规范常理的司法应用成为必须解决的现实问题。我们需要通过法教义学规范常理论证的问题定位，诉诸法律逻辑检验常理应用的思维进路，依托论证型式剖析常理论证蕴涵的推论规则。

关键词：常理;法律论证;实质推理;论证型式

基金项目：华东政法大学科学研究项目“司法解释的功能主义倾向及其规制方法”（项目编号：19HZK012）

中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2021）02-0105-09

引言

常理，顾名思义，是日常生活中通常之理，是历经实践检验，被公众普遍认同的生活经验与行为准则。有学者提出，“常理是公众认同的基本道理，是人們通过对常识的理解和运用，以及对常情的理性判断所得出的道理，是人们公认的道理。”① 常理之所以能在司法裁判中起到事实推定和论证依据之功能，正是在于其通常性，在一般情况下普遍如此，可以作为合理判断的有效依托。司法裁判要想实现说服效果，必须建立在受众易于接受的起点之上，力争获取充足的信服力。与此相适应，司法论证经常诉诸常理，多维度地吸收生活经验，力求最大限度地实现说服效果，常理成为司法论证的重要说理资源。

“常理”之“常”涵义非常丰富。依据词典释义，“常”具有不同维度内涵：首先，“常”意味着一般、普通、平常，例如常识、习以为常;其次，“常”还意味着时常、经常，例如常客;再次，“常”还指向伦常，例如三纲五常。此外，“常”还有客观规律之意，例如天行有常。② 在实践中，我们往往对“常理”之“常”不加深究，既然常理是通常的、普遍如此的，就下意识地将其等同于恒久不变的客观规律，这容易导致常理在司法论证中的应用缺乏反思，过于粗略。同时，“常理”之“常”本身就有伦常之意味，具有情理内涵，但我们容易忽略“常理”之情理维度，直接将其等同于理性道理，这也导致常理的司法适用不够细致，说理论证不够丰满。

当前学界对常理司法论证功能的研究，侧重将常理作为事实推定之基础，主张依据常理蕴涵的经验法则，强化法官在事实认定中的自由心证。除了传统的事实推定研究，也有学者将常理作为司法裁判中的补充性说理资源，用以矫正或者补充法理。这种观点在无意识中仍然秉持法理与常理的二元划分，限制了常理在司法论证中的作用方式。有学者认为，“在司法裁判说理体系中，以合法性、规范性、专业性、逻辑性为显著要求的司法裁判领域不应当也不可能成为‘常理说理机制的主场，它注定是作为一种补充性的说理机制，不可能替代‘法理说理机制，也不应成为司法裁判规避说理甚至实际上的非依法裁判的借口。”③ 事实上，常理在司法论证中的功能形态非常丰富，司法裁判中各种维度的合理性论证经常诉诸常理作为依据。法教义学离不开常理提供合理性支撑，常理成为证成法理正当性的重要依托。常理构成塑造语言公共含义之依据，法律概念的解释需要根据常理确定通常含义。法律责任归结需要诉诸常理明确特定情境下的期待可能性，依据常理界定因果关系与法律责任。本文首先探讨常理司法论证功能的具体表现，研究常理在司法论证中的作用原理，在此基础上，结合案例阐释依据常理展开司法论证的现实困境，并针对性地提出相关对策。

一、常理司法论证功能之表现

常理能从多个维度为司法论证提供合理性支持。不少法理之争从深层次看涉及何种观点更符合常理，更具实质合理性之争。与此相适应，常理承担着法律观点的正当性证成功能。“说它（常理）是客观的、理性的，是因为这里所谓的‘常是长久的、基本的（general）以及共同的（common），所以常识、常理、常情不是以个人的主观意志为转移的，而是经过人民群众长久的实践检验而逐渐形成的人与人之间共通的基本经验、基本道理和基本感情。”④ 要证成法理的正当性，我们不可避免地会诉诸生活经验、行为逻辑、道德伦常等常理，通过内含于事物本身的条理，论证某一法理学说在事理方面具有可靠的基础。

从论证进路来看，法律论证并没有专门的论证方法，司法裁判中的论证型式属于实践论证在法律领域的应用，需要经受常理检验，从常理中获取论证效力。此外，公众普遍以常理作为日常行为指导，依据常理展开社会评价。司法判决要想获得公众的认可，必须有意识地考虑常理，以此沟通法律规范意义与公众的合理认同。

（一）诉诸常理展开事实推定

在司法实践中，法官所认定的事实是通过构建证据链回溯和理性重构的事实。在事实认定过程中，证据证明力不足，证据链环节缺失，诉讼双方提供的证据相互矛盾等情况不时发生。常理作为得到普遍认可的生活经验法则，体现了惯常的行为逻辑，在缺乏确切证据情况下，能够起到排除合理怀疑，展开事实推定，强化证据链之功能。在证据证明力不足的情况下，常理就经常起到合理的证明导向作用，据以推定事实，构建证据关联，排除似是而非的伪证，形成合理的内心确信。“无论在普遍实践论辩理论中还是在法律的论辩中都存在这样一个问题：必要的经验知识经常不可能具有理想的确实性。在这种情况下，就需要有合理推测的规则。”⑤常理正是这样一种能据以进行事实推定，识别当事人事实主张之经验法则。从实践统计来看，常理更多的是作为排除虚假事实主张的过滤器。法官一般依据常理推定当事人的观点不符合生活逻辑，进而予以否认，依据常理肯定相应观点的情形并不多见。“常理”在裁判说理中的作用大部分体现为否定某方观点（约79.0%），很少用于肯定某方观点（约14.95%），单纯用于分析法官观点的就更少（约6.05%）。⑥ 即使在证据相对充分的情况下，常理也构成认定事实之依据，司法工作者需要诉诸常理，展开自由心证，明确需要证明的事实要点，并把各个环节和层面的事实串联起来，构成完整的证据链。

在不少案件中，常理以隐性方式在司法认知中发挥作用。虽然法官没有直接援引常理，但在自由心证中，某一证据是否可信，证明力如何，可据以证明哪些待证事实，都得依托司法工作人员的生活经验，诉诸常理，排除合理怀疑，确认证据效力。“发现事实的基础是证据，但是由证据推理案件事实依据的却是普遍接受的人类常识。这种常识虽然仅仅作为一种背景性的东西而存在，并不凸显于前台，也不具有数学上的高度精确性，只是在过往的人类经验中它们往往为真，但是它们却构成法官、检察官、律师的共同的知识和文化背景，在事实发现的过程中潜移默化地起着作用。”⑦ 在隐性应用的场合，常理构成合理性认定之前见，其应用能被法官意识到，却切实发挥着事实鉴别与观点检验功能。

法官一般是在证据不充分情况下运用常理展开事实推定，依托经验法则，断定当事人的事实主张背离生活逻辑。在丁栋与重庆群洲实业有限公司、新疆东方希望有色金属有限公司建设工程合同纠纷再审一案中，涉案证据中有一项是对方当事人向丁栋提供的《误工赔偿清单》，人民法院认为周建和当时正在当地协助处理丁栋桩基工程款的重庆群洲公司财务负责人瞿远科均未在该清单上签字，有悖常理，不予认可该清单的真实性。⑧ 该案例体现了法官以常理作为过滤标准，如果一种事实主张背离常理，于情于理不合，不大可能具有真实性，理应予以否定。

（二）通過常理沟通法律规定与日常行为逻辑

法条规定往往较为概括，在司法裁判中，法官需要结合常理，往规则中填充具体内容，细化法律规则内涵。要论证法律解释观点的正当性，我们经常得依据常理，证成其符合生活逻辑。很多法理都以常理作为其合理性支撑，例如刑法领域“过失” 判断标准中的“期待可能性”，侵权责任法的“合理注意义务”，都必须诉诸常理，依托生活中的合理标准，来证成“理应如此”。“规则是社会生活的秩序化凝练，除非以撼动社会主导性价值理念为己任，完全超出公众普遍感受——常识——的刑法解释是否真的有助于促进社会观念的整合乃至社会的进步意义，至少在法学领域内如此高估可能并不乐观。”⑨ 契合常理，符合日常行为逻辑，是法律规则实质正当性的重要来源。

在日常生活中，公众往往按照日常逻辑，根据常理来规划自己的行为，尽可能不逾越道德的界限，并以此评判他人的行为。“‘良心或者‘常识、常理、常情是一个社会民众最基本的是非标准、最基本的行为规则。在实际生活中，只可能要求普通民众按照已成为其潜意识组成部分的‘良心，或‘常识、常理、常情来自觉地判断是非，指导自己的行为;要求公民在日常生活中按照具体的法律规定来行动，只能是一种根本不可能实现的神话。”⑩ 对公众而言，他们最直接的行为依据与评价标准经常是常理，而不是专业性的法律。常理作为久经检验的价值准则与生活经验，体现了共通的日常行为逻辑，具有较高的合理性。“常识很少会把我们引入歧途”{11}，历经生活检验的常理具有较高的可信度，因此，法官可以诉诸常理，依据日常行为逻辑，阐释法律规定的合理依据与实现可能性，沟通法律规定与公众所理解的日常合理性。

我们容易想当然地将法律视为一种专业性的社会规范，将法理与常理、法律理性与日常合理性作二维区分。司法论证看似是围绕法律规范含义展开的说理论证，但从深层次看，法律观点的正当性经常得诉诸常理作为合理性依据，以普通人为考量对象的常人标准构成法律定性的重要依据。例如，在著作权法关于改编作品的认定中，法官经常运用整体观感法，即以普通观察者对作品的内在感受来确定两部作品之间是否构成实质性相似{12}。在司法裁判中，常理构成法官感知与判断不可或缺的合理性凭借，英美法系的判例法更是强调common sense在司法认知与决断中的指引功能，通过常理沟通法律规范与日常生活。

（三）诉诸语言的通常含义展开法律解释

常理作为通常之理，还体现为语言的通常含义与习惯用法。语言作为交流媒介，在长期的使用中形成了约定俗成的含义和语用习惯，而这样的通常含义，体现了自发形成的生活经验与行为逻辑，凝聚着相应的常理。“文本作者对语言的使用，总是离不开既有的语言体系。而既有语言体系中的语词以及不同语词之间的关系，总是在一定的语言共同体内部得到某种普遍认同。也就是说，语词总是有其公共性的层面，亦即有独立于文本使用者的主体性影响的客观含义。对文本的理解，必须从语言的这种公共性入手，确定文本语词本身具有的公共含义或者客观含义。”{13} 语言是一种公共性的表达和交往媒介，其含义与用法都具有公共面向，我们对语词的理解必须考虑约定俗成的使用习惯。“我们根据常用的语言习惯、根据语言的约定俗成来使用词语。立法者也是这样做的。”{14} 如果法律解释背离语言通常含义，就很可能违背常理，从公共面向上缺乏正当性。

文义解释优先成为各国法律解释的共通性规则，所谓文义解释优先，优先的是法律条文所使用语词的通常含义与习惯用法，诉诸约定俗成语义，有效约束恣意解释。“文义解释，指依照法文用语之文义及通常使用方式而为解释，据以确定法律之意义而言。盖法律系社会生活之规范，为全体社会构成分子而设，故须以通常意义而为解释也。”{15} 因为通常含义蕴含着常理，法官得诉诸语言的通常含义展开合理性论证，判断当事人的辩解是否合乎情理，有没有背离行为逻辑。

在北京福联升鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷案中，北京福联升鞋业有限公司明知“内联升”是布鞋业的知名品牌，具有很强的市场号召力，仍有意注册“北京福联升鞋业有限公司”，在产品宣传上使用“福联升”和“老北京布鞋”字样，故意搭便车，有意给消费者制造混淆。福联升鞋业有很公司辩称该公司在成立之时就开始使用“福联升”作为字号、商标，其寓意为“福气联发升腾”，而非有意仿冒“内联升”。法院认为“联发升腾”既非成语，亦非汉语中既有词汇，人们一般不可能将“福联升”联想为“福气联发升腾”，其辩解理由明显有悖常理。{16} 在该案中，法官依据语词的日常含义与使用习惯，判断鞋业有限公司的辩解过于突兀，不合常理。语词的日常含义与使用习惯，构成通用文义的重要来源，成为我们构建文义解释论点，判断文义解释合理性的重要依据。

（四）依托常理，沟通行为、过错与法律责任

法律规定需要依据所调整事物本身之事理，契合常理，最大限度地保障法理的实质合理性。“所谓法理，应系指自法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。”{17} 如果按照常理，无法要求一个人在特定情形下避免危害行为的发生，那么，强人所难，追究其法律责任就没有现实意义。刑法中的期待可能性理论是将常理作为责任归结依据的典型例子，依据期待可能性理论，将一种行为作为犯罪论处，前提是我们能合理期待行为人在相应情形下可以避免危害行为的发生，他有避免这一行为的自由意志。“当行为人对不法行为及其结果的选择符合常识、常理、常情，则我们便不要期待其实施适法行为，因为此时常识、常理、常情已经以一种近似本能的力量‘吞噬了实施适法行为的可能性即行为人实施适法行为的心理能力。”{18}脱离常理，要求行为人在常人都不可能做到的情形下，违背本能规避危害结果的发生，欠缺实质合理性。当今各国犯罪论体系的构建普遍强调以生活经验等常理为依据，使法律定性与类型划分植根于常理。“思维的出发点是对生活经验、生活常识的判断。所以，犯罪论体系是从生活经验判断出发到理性判断的过程，这个是起点。犯罪论的判断都是从生活经验、生活常识出发做出的。”{19} 依据常理，可以合理地期待当事人规避违法行为发生，该行为具有可谴责性，符合行为无价值判断，才可以正当地对其施加处罚。

在“狼牙山五壮士”后人葛长生、宋福保起诉《炎黄春秋》洪振快侵害名誉权、荣誉权案一案中，法院诉诸一般公民所应秉持的理性与伦理情感展开责任归结。北京市西城区人民法院认为，被告作为生活在中国的一般公民，对“狼牙山五壮士”所蕴含的精神价值，应当具有一般公民所拥有的认知，对“狼牙山五壮士”及其所体现的民族精神和民族感情，应当具有通常成年人所具有的体悟，应认识到涉案文章的发表传播将会损害到“狼牙山五壮士”的名誉及荣誉，会对其近亲属造成感情和精神上的伤害，更会损害到社会公共利益。被告有能力控制文章所可能产生的损害后果而未控制，仍以既有的状态发表，在主观上显然具有过错，应当承担侵权责任。{20} 正是“一般公民所拥有的认知”、“通常成年人所具有的体悟”，作为“常人”标准，构成一般人都应遵循的底线要求，一旦越界，就超出了言论自由之界限，侵犯到“狼牙山五壮士”名誉，冒犯公众感情。常理标准构成认定被告洪振快“越界”侵權的合理依据。不论是侵权责任法还是刑法，依据常理，要求当事人在特定情形下能够预见并有能力防止危害结果的发生，责令其赔偿或科处惩罚才是合乎常理的。常理在这一过程中起到沟通事实、主观过错与责任之功能。

二、常理在司法论证中的应用困境

常理体现了日常理性和行为逻辑，能在法律规定与公众的合理观念之间起到必要的沟通作用，避免司法裁判过于专业艰深，不易被公众接纳，因此，常理成为司法论证中必要的润滑剂。然而，由于常理没有形成明确的成文表述，在展开维度上与法理差别明显，其司法应用经常采取推定方式，这些因素导致常理的司法应用容易消解法律的规范含义，给法律规范秩序造成冲击。本部分将结合具体案例，展现常理在司法应用中的现实困境。

（一）有的司法论证所依据之“常理”并不通常

当法官以常理为依托展开司法论证时，势必得借助其所理解的生活经验与情理，这样的常理并非本体论意义上的常理本身，而是主体对常理的体验和感悟。从思维运作来看，常理的提炼与运用依赖于主体对常理的体验、认知和把握，具有主观属性。不排除一些司法论证所依据的“常理”具有想当然的意味，这容易消蚀司法裁判的正当性。

常理蕴含着生活经验和行为逻辑，意味着情况下基本如此，但并非必然这样。常理一般都没有形成文字表述，其适用范围和情境并不清晰，结合具体情形对常理展开反思显得尤为必要。“特别是对社会事物的理的揭示，具有相对性和应然性，因而不敢说‘必然如此，只能说‘应该如此。”{21} “常理”之“常”只是意味着“经常如此”，但绝不意味着这一道理具有不可质疑的恒常性，诉诸常理展开说服有可能导致公众的盲目信服。“法官既不能想当然地接受伦理精英们的判断，也不能找出一个可以甄别适用于具体案件的一般常识的普遍原则，因为差不多每一个案件的具体情境都是独特的，没有人能够确信在多大程度上一般常识在每一种情况中的可识别特征，以及与一个人相关而与另一个人不相关。”{22} 在一些案件中，司法论证的前提是否真的属于常理尚且两说，但法官很可能就将其作为常理展开论证，把常理论证作为一种泛化的修辞策略，为似是而非的论证产生诱导效果提供了可乘之机。

在李某某等人诉某村委会违反安全保障义务责任纠纷案中，案发地点是一个不收门票的国家3A级景区，村委会在村内河堤旁栽了很多杨梅树。吴某某系该村村民，私自上树采摘杨梅，不慎从树上跌落，送医院抢救无效死亡，吴某某子女李某某等人以某村委会未尽到安全保障义务为由起诉，要求判决村委会承担赔偿责任共计60余万元人民币。一审法院认为被告村委会作为景区的经营者，应当意识到景区内可能会有游客和村民爬树采摘杨梅，存在可能危及人身和财产安全的情况，但没有对攀爬杨梅树和采摘杨梅做出警示说明。一审法院酌情认定被告承担百分之五的责任。{23} 被告提出上诉后，二审法院也认为村委会没有尽到必要的安全警示义务，维持了一审的责任认定。{24} 一审和二审法院的观点都具有常理论证意味，吴某某是在爬景区杨梅树时跌落的，而村委会作为景区的管理部门，理应负有安全保障义务，即使吴某某是私自爬树，村委会仍然得承担部分赔偿责任。

相较而言，再审法院的判决强调作为安全保障义务依据之“常理”本身必须合乎情理，具有普遍可接受性。广州市中级人民法院再审认为，安全保障义务内容的确定应限于管理人的管理和控制能力范围之内。该案发生在开放式景区，采摘杨梅不属于向村民和游客提供的旅游项目，且杨梅树本身并无安全隐患，若要求某村委会对景区内的所有树木加以围蔽、设置警示标志或采取其他防护措施，显然超过善良管理人的注意标准。吴某某作为具有完全民事行为能力的成年人，应当充分预见攀爬杨梅树采摘杨梅的危险性，并自觉规避此类危险行为。吴某某爬树坠落系其自身过失行为所致，某村委会难以预见吴某某会私自爬树，也很难预防爬树产生的危害后果，不应认为村委会未尽到安全保障义务。村委会对吴某某的死亡不存在过错，不应承担赔偿责任。{25}

再审法院要求管理部门的安全保障义务，是在其能预测到，也是其控制能力所及范围之内。这充分体现了法律不强人所难，其常理依据契合情理。相形之下，一审和二审法院是基于“朴素”的正义观，认为在景区内发生爬树坠落事件，负有安全保障义务的村委会理应负责，这样的论证看似依据常理，实则过于粗疏武断。司法论证经常诉诸常理，但前提是确保所诉诸的确是常理，切不可未经谨慎反思，仅仅因为这类情形“通常情况下如此”，甚至只是“大致如此”，就冠以常理之名，草率地推出结论，常理并不“寻常”，导致判决结果经不起逻辑和法理的双重检验。

（二）混淆法理与常理之维度差异，扭曲法律应用

司法论证得符合常理，契合日常生活的行为逻辑，但前提是必须遵循法律的规范意义，以法理为依据，按照法教义学的问题定位与理论脉络展开。我们不能以常理为名，诉诸公众的正义期待，规避甚至歪曲法律适用。法理与常理在展开维度上有时存在冲突，常理之情理诉求与法律的规范意义并不是在一个层面上展开。我们以知假打假案件典型判决书为例，展示常理与法理冲突的具体体现。

在被网民称为最美判决书的韩付坤诉青岛市李沧区多美好批发超市产品责任纠纷案二审判决书中，青岛中院绕开了知假打假案件中的核心法律问题，诉诸常理，渲染支持知假打假者惩罚性赔偿，有利于充分发动民间力量，有效地遏制制假售假，净化市场环境。“打假是好事不是坏事。法律规定成功的打假者有权主张惩罚性赔偿金，表明法律鼓励打假，打假是好事。打一次假是好事，打十次假不可能变成坏事。”{26} 在主审法官看来，这样的说理契合常理，合乎公众的朴素正义感。然而，公众的合理期待往往是结果导向的，他们更为关注判决结论是否合乎他们的公正期待，这样的公正期待与法律的规范精神很可能处于不同维度。从法规范层面看，“打一次假”和“打十次假”法律定性差异明显。打一次假，一般是在事先不知情，购买后发现是假货，进而提起诉讼请求，符合“消费者”的规范定义。打十次假时，当事人很可能事先知道是假，甚至自己就是职业打假者，其是否属于消费者权益保护法规定的“消费者”，有没有受到欺诈，是否应当基于保护消费者之倾向支持其惩罚性赔偿请求，值得质疑。在该案中，原告明知该进口红酒缺少中文标签仍然购买，显然不是基于被误导违背其真实意思进行交易，不属于受到欺诈情形。

诉诸常理，以情理诉求规避法律规范应用，在知假打假案例中屡见不鲜。“虽然知假买假者主观上存在牟取私利的目的，但是从社会效果上看，其行为客观上能夠有效抑制制售假冒和不安全食品，有利于维护诚实商家的利益以及公平交易和竞争秩序，有利于打击违法的无良商家，从而维护食品安全。”{27} 然而，知假打假案件的核心法律争点不在于支持和反对知假打假者的赔偿请求，何者更有利于有效地打击假冒伪劣，遏制制假售假，而是根据消费者权益保护法，判断知假买假者是否属于消费者，能否基于受到欺诈主张惩罚性赔偿。

司法裁判的说理应当是依法说理，是讲法与说理的有机结合，而片面诉诸常理的论证，一味凸显预期的实质合理结果，很可能规避法律定性问题，溢出法律规范要求。“然而在法官的裁判中取向于判决的后果，趋于和法官根据法律裁判的义务（法律约束）相冲突。因为法律通常使法官负有义务，根据已发生的，而非将要或应该发生的作出裁判。”{28} 即使诉诸常理，追求实质合理社会效果，也必须在法律规定的框架内去实现，常理不应成为逃避法规范分析的当然说辞。

常理是经过长期实践自发形成的，具有片段化和零碎化特征。法理虽然得契合常理，但已经随着立法与法教义发展得到体系化和抽象化，形成了自身规范化的判断标准与运作逻辑，从而使其与“原生态”、片段化的常理相比，更为规范和有序。“在一个理论中，那些包含在正常情况中的道理，通过某种疏通和变形，获得组织，其中有某些道理上升为原理，把包含在多种常识中的多种道理连成为一个系统……理论由于其成系统而具有更强的解释力。就此而言，理论解释与常识解释不处于同一平面上。”{29} 常理的司法应用，必须处理好常理与法规范体系、法理体系之间的协调问题，将常理有效地融入法秩序体系中，而不是以常理之名，单纯地就事论事，忽略法规范的体系约束。

（三）缺乏规范的说理论证

常理的说理功能犹如一把双刃剑，一方面，常理是历经检验的生活经验，蕴涵公众普遍认可的行为逻辑，诉诸常理展开论证能够提升说理的合理性，另一方面，正是因为人们对常理习以为常，常理成了思考与判断的“前理解”，我们很少有意识地对常理内容及应用限度展开反思。

司法机关或当事人诉诸常理时，往往预设这样的道理是众所周知的，隐含了日常行为逻辑，无须细致论证。常理应用的粗疏与随意性对司法裁判的规范性造成不小的冲击。在诉诸常理展开司法论证时，由于缺乏细致的说理论证，日常生活经验、合理信念甚至直觉多种因素经常混合在一起，法官想当然地认为理应如此就推导出结论。这种“习以为常”的思维定势，导致法官在应用常理时，只简单地描述“依据常理，应当……”，寥寥数语，对常理的具体内容、可信度、常理与法律规定之关系，缺乏必要的说明论证。

在关永志抢夺案一审判决书中，北京市海淀区人民法院主张“虽然被告人关永志当庭对何时抵押首饰进行过辩解，但其辩解既不符合常理，亦与在案证据不符，不可采信。”{30} 法院简单描述其辩解不符合常理，没有具体阐释哪些地方违背常理，背离的是什么常理，常理成为一种想当然的正当化说辞。

司法裁判的正当性与日常合理评价层面的正当性并非在同一维度上，其标准都具有明显的场域依赖性。“评判和评价论证的所有准绳实际上都具有领域依存性，而所有评价用词的效力都具有领域不变性。我们都可以问：‘找出的理由有多充分？”{31} “正当性”在其判断标准上具有领域依赖性，不同领域的正当对应合法、合理与有效性等不同层面的判断标准及其组合。当我们在讨论司法裁判的正当性时，容易下意识地滑向实质合理性，忽视法规范意义与合法性，直接用常理作为判断标准。以常理作为司法论证之标准，容易以追求“合理性”与“良好社会效果”名义不自觉地越界，侵蚀法规范意义，规避甚至扭曲法律适用。在司法裁判中，我们应当尊重法律，恪守法教义学立场，以法规范作为评价和定性案件事实的基本依据。“法教义学信仰的对象是整体的‘实定法秩序。法教义学的一般立场在于，信奉和尊重由一国立法条文和司法案例中包含的全部具有约束力或支配力的法规范组成的实定法秩序。”{32} 我们需要严格依据法规范意义展开思考，区别不同层面的正当性，防范以常理之名规避甚至扭曲法律适用。

三、规范常理论证的对策

司法裁判需要借助常理展开说理论证，常理适用的正当性困境并不意味着要回避常理，而應当合理沟通法理与常理，以规范的方式用常理解释和证成法理。常理为法律原理提供正当性基础，也是司法论证中论证型式的合理性来源。在司法论证中，法官必须有意识地将常理纳入考虑范围，在法律规范精神下，使推理论证与判决结果契合常理，消解民众心目中法理与常理泾渭分明的“两层皮”观念，发自内心地认可司法裁判，使公民守法与契合常理互为表里，相互促进。本部分结合常理在当前司法实践中的应用困境，从法教义学与论证进路等方面，寻求有效的解决对策。

（一）通过法教义学规范常理论证的问题定位

常理在法理与公众的日常合理观念之间起到沟通作用，有助于增强司法裁判的说服力。就公众而言，是否认可某一司法判决，很可能是从常理出发，基于日常的正义感做出判断，而不是有意识探究判决是否符合法律规范，公众接受的未必就是合乎法律规范的。论证意在说服，但在司法过程中，我们不能为了说服听众，歪曲甚至规避法律的规范意义。“法律修辞一定要以大家共同接受的法律规范作为推理和论证的基本前提。”{33} 虽然司法论证需要说服受众，但前提是尊重法律规范意义，恪守实证法规定。法律思维本质上是根据法律展开的思维，是一种规范化的思维形态。“法律讨论是伦理学讨论的一种特殊形态，其特色在于：进行法律讨论时，法律家所面对的既存有效的法规范是有约束力的，易言之，于此，法规范被推定是合理而正确的。”{34} 法律理性所体现的是应当性质的法规范效力，法律上的“应当”划定了我们思考的范围，规范着我们思考的进路。

经过长期发展，各个部门法都形成了规范的法教义学体系。法教义学能为个案分析提供学说脉络和理论指引，立基于整体实定法秩序，提示与某一问题相关的法规范体系定位及常用论点，方便得出规范解释。从功能角度看，法教义学也是法律问题之定位学问，依据法教义学所展现的法秩序意义脉络，我们能规范地界定当前的案件事实落在“问题集群”中的哪一位置，明确问题点，聚集论证焦点。“（法教义学）是指以某个特定的，在历史中逐渐形成的法秩序为基础及界限，借以探求法律问题之答案的学问。”{35} 我们可以借助法教义学的问题定位，有效地防范片面诉诸常理导致的论证方向走偏。

法教义学以实定法为基础，是据以展开法律说理的问题定位与理论脉络，据以形成严谨的法规范秩序体系，检验和引导司法实践，形塑规范的法律思维。如果想让司法论证保持规范属性，找到常理在阐释法理时的规范定位，就必须立足于法教义学，依据法教义学的秩序体系展开，避免以常理名义歪曲司法论证的问题定位。法教义学既能为司法论证提供可选择的方案，同时也是展开问题定位的体系性标准。

法教义学体系是经过长期发展锤炼的规范意义体系，其中的通说已经获得了普遍认可，在业内具有很强的说服力，因此法教义学具有减轻论证负担之功能。“（法释义学）为特定问题，提供可供检验、具有说服力的解决方案，得以减轻法学研究及法院论证裁判上的负担，不必凡事都要重新讨论。因此，要变更释义学上具有共识的法律见解，应提出更好的理由，承担论证责任。”{36} 如果法教义学已经为某个问题提供了有说服力的解决方案，我们可以直接沿袭这一方案，无需每次都诉诸常理等法外因素展开细致论证，消解法律规范意义。

（二）诉诸法律逻辑检验常理的应用思路

司法裁判需要获得社会公众普遍认同，具备可接受性，但可接受性并非本体论意义上的属性，而是司法论证的价值预设与听众的内心信念产生的共鸣。由于常理蕴涵日常情理与行为逻辑，体现公众的合理期待，一些法官在疑难案件中诉诸常理，迎合公众的正义期待，以常理的名义歪曲法律论证中的问题定位，消解或回避法律规定，使司法说理成为日常说理。

在韩付坤诉青岛市李沧区多美好批发超市产品责任纠纷一案，韩付坤明知超市销售的进口红酒未贴中文标签，仍再次购买，以红酒不符合食品安全为由提起诉讼，要求超市支付十倍赔偿金。{37} 该案的二审判决书片面迎合公众的朴素公正期待，凸显常情常理，以情动人，突出调动公众共鸣，不自觉地歪曲了对核心概念的规范分析。“不知情的消费者不可能打假，而知情的消费者又不准打假，则制假售假行为可以堂而皇之大行其道了，如果这种荒谬的观点能够成立，那么《消费者权益保护法》的立法宗旨可以改为制假售假的护身符了。{38} 不知情的消费者不会打假，而“知情的消费者”又不能打假，这样的论证看似有理，实则偷换概念。“知情者打假”，指的是在购买时并不知情，是在遭受欺诈的情况下购买的，购买商品后发现商品质量或标识问题，而“知假打假”则是明知商品存在质量或标识问题，仍然故意购买，显然不属于受到欺诈进行的误导消费。二者的显著区别普通公众都能辨别。二审法院为了凸显知假打假有理，不惜歪曲概念，混淆层次，制造强有力的反差，看似诉诸常理，具有很强的合理性，实则背离基本的逻辑规则。

我们需要诉诸法律逻辑，找准问题定位，通过法规范与法律逻辑的合力，使司法论证真正紧扣法律问题，依据法规范展开论证。“作为一把‘锋利的剃刀，逻辑固然有精确论证和提供必要标准的作用，但它更多起到的是消极功能（排除不合逻辑的论证）。”{39} 逻辑作为思维准则，能在法律推理中起到检验标准之功用，据以判断司法说理是否层次分明，论证是否严谨，矫正以常理之名的歪曲，使法律论证回归法理，把司法说理从片面的实质合理性论证拉回到依据法律展开的规范说理。

（三）依托论证型式剖析常理论证蕴涵的合理推论规则

任何论证都隐含着相应的说理进路，应用了一定的推理论证类型。二十世纪五十年代以来，佩雷尔曼和图尔敏等修辞学家们深刻意识到形式逻辑无法解决法学和伦理学等领域的价值判断问题，便辟路径，探讨这些领域中的说理论证隐含的实质推理模式，提炼出相应的论证型式（argument scheme）。

要确保常理论证的正当性，我们可以运用论证型式，剖析其论证思路，辅以相应的批判性问题，考察常理论证在特定情形下是否规范合理。我們可以借助模型化的论证型式为工具，剖析各类法律论证蕴涵的推理进路，反思其中依据常理展开的推论是否可靠。我们通过分析一个因果关系案例，展示怎样通过论证型式剖析依据常理展开的推论。在何江富、任秋燕等人非法拘禁案中，两被告人在天津市滨海新区大港等地从事非法传销活动。他们以找工作为名将李海洋接至滨海新区晨晖里，限制其人身自由。次日，李海洋意识到该组织为传销组织后，欲逃离该传销组织，何江富等人对李海洋进行阻拦和追赶，李海洋在大港湿地公园附近不慎落水溺亡。

该案的核心争议点在于被告人的行为与李海洋的死亡结果之间是否存在刑法上的因果关系，是否构成非法拘禁致人死亡。在庭审过程中，被告人提出被害人是在逃跑的过程中不慎落水身亡的，其死亡结果并非被告人可以预见，不应由其承担非法拘禁致人死亡的责任。

依据常理，我们基本可以认定，正是被告人的非法拘禁与紧迫追赶行为，导致被害人慌张逃跑，落水身亡。以此为基础，我们可以运用论证型式理论，分析因果关系推理中的常理内涵及其应用。首先，要确立行为与结果之间存在因果关系，我们需要确定该行为是否属于发生结果必不可少的条件，没有这一行为就不会产生该项结果。如果没有被告人限制李海洋的人身自由，强迫其加入传销，被害人就不会想方设法逃跑，慌不择路，不慎落水。被告人的非法拘禁和追赶行为是导致被害人慌张逃跑并坠入水中的关键前提。

其次，我们需要考虑行为对所引发的结果而言是否紧迫，二者的引起与被引发关系是否足够紧密，合乎常理，而非罕见的特殊情形。虽然被害人落水时，与后面追赶的几位被告人之间有一段距离，看似危险并没达到极其紧迫程度。然而，被害人意识到其正处于势力强大的传销人员追赶之中，内心非常惊恐导致其慌不择路，意外落水。被告人的紧逼与追赶是导致被害人慌忙逃跑，不慎落水的直接原因。几位被告人强行劝阻、拉拽、追赶，应该意识到这些强制行为可能导致极端不利的后果。再次，在被害人落水后，在传销组织人员的鼓动下，被告人均未报警或者采取其他救助措施，最终导致被害人死亡。被害人是在被告人的强势追赶下落水的，被告人在负有救助义务情况下没有采取积极行为救助，导致危害结果发生，可以认定其不作为与被害人的死亡结果之间具有因果关系。“刑法要求某人对结果的发生负责任，但这一结果并非在自然科学意义上发生。这同样适用于违背义务未阻止即将发生的损害的不作为犯罪行为人。”{40} 法院基于多维度的日常行为逻辑，以常理为依托，认定被告人的拘禁、阻止和追赶行为与被害人的死亡结果之间存在刑法上的因果关系，契合依据论证型式展开的实质推理。{41}

我们在司法实践中频繁使用各类论证型式，诸如因果关系论证、滑坡论证、诉诸权威的论证、依据征兆的论证等等，只是我们并未有意识地考察这些论证型式所蕴含的推理进路，隐含的常理内涵，也尚未从论证逻辑角度对其背后的常理依据展开探讨。“提出论证一个主张的论证型式，意味着我们凭借某些‘初步的理由将对前提的接受传递到对结论（主张）的接受，在没有反驳环境或条件出现的情况下，把结论暂且当作一个合情理的假设加以接受是合理的。”{42} 规范常理在司法论证中的应用，需要诉诸论证型式理论，以规范的逻辑框架解剖常理论证的逻辑进路，条分缕析地展示常理论证之前提以及论证效力怎样从前提传递到结论，反思常理论证的思维进路与说服力。

结语

常理在司法裁判中起到实质合理性论证功能，据以推定事实，明确法条含义和做出合理的责任归结。然而，常理作为一种日常合理性经验，在问题定位与展开维度上与法理有明显的区别。我们可以依托常理提升司法论证的合理性，但片面强化常理，容易歪曲、规避甚至代替法理解读。一些法官将常理作为习以为常的共识，在司法裁判中仅仅表明依据常理，理应做出相应判断，缺乏严谨论证，对法律的规范应用带来冲击。针对这些问题，我们需要根据部门法教义学，找准司法论证的问题定位，通过逻辑检验常理的应用进路，诉诸论证型式揭示常理论证蕴涵的合理性规则，使常理在发挥合理性论证功能的同时，不至于销蚀法律的刚性规范作用。

注释：

①⑩ 陈忠林：《常识、常理、常情：一种法治观与法学教育观》，《太平洋学报》2007年第6期。

② 参见商务国际辞书编辑部：《现代汉语词典》，商务印书馆国际有限公司2017年版，第115页。

③⑥ 谢进杰、邓慧筠：《刑事裁判说理中的常理》，《中山大学学报》（社会科学版）2019年第3期。

④ 王斌：《期待可能性之理论与实践研究》，西南政法大学2010年博士学位论文，第128—129页。

⑤ [德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论：作为法律证立理论的理性论辩理论》，舒国滢译，商务印书馆2019年版，第285页。

⑦ 陈光中：《刑事证明制度与认识论》，《中国法学》2001年第1期。

⑧ 参见最高人民法院（2014）民申字第216号丁栋与重庆群洲实业（集团）有限公司、新疆东方希望有色金属有限公司建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书。

⑨ 石聚航：《谁之目的，何种解释——反思刑法目的解释》，《现代法学》2015年第6期。

{11} [美]伯顿·史蒂文森：《世界名言博引词典》，周文标等编译，辽宁人民出版社1990年版，第79页。

{12} 参见姜启波主编：《中国案例指导》（总第7辑），法律出版社2019年版，第179页。

{13} 彭启福：《理解、解释与文化——诠释学方法论及其应用研究》，人民出版社2017年版，第22页。