鄢雨虹

软件源代码，也称源程序或源码，是以编程语言编写的接近人类自然语言的符号化指令序列，是软件设计需求和思想的文字表达，通过编译程序转换为机器可读的目标代码后，计算机即可执行相关指令。①参见应明、孙彦：《计算机软件的知识产权保护》，知识产权出版社2009年版，第52-54、98-101页。如无特别说明，本文中的“软件”指专有软件或闭源软件（proprietary software）。算法则是为解决问题或获得结果而采取的一系列明确指令。随着数字技术的广泛应用，云计算和人工智能等由软件驱动的数字贸易迅猛发展，源代码和算法的商业价值进一步彰显。②如无特别说明，本文不对“电子商务”（electronic commerce）和“数字贸易”(digital trade)作严格区分。与此同时，2013年爆出的“斯诺登事件”暴露了个人通信等内容受到美国情报部门监听监视的隐私和网络安全风险，部分国家开始在安全审查和产品认证等制度中强制软件所有人转让或允许获取其源代码；大型互联网平台等主体利用算法歧视消费者和排斥竞争者等做法也使得部分国家开始在反垄断和反不正当竞争等监管或司法过程中要求获取算法。

鉴于要求软件所有人转让或允许获取其源代码或算法的措施（以下统称为“源代码措施”）与追求自由竞争和最大化商业利益等价值的自由贸易目标产生了一定冲突，而传统贸易规则又难以有效规制源代码措施，《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（CPTPP）和《美墨加协定》（USMCA）等晚近国际经贸协定开始在数字贸易章节中设置专门的源代码规则以禁止缔约方要求软件所有人转让或允许获取其源代码甚至算法。……