张琳琳

（华东政法大学，上海 200333）

一、 案例引出

张某数年前曾遗失过身份证，2019年5月，张某在某银行办理业务的时候，得知自己名下莫名多了一张该银行的借记卡，张某随即进行了查询，发现账户中有人民币50余万元（后经查明，张某遗失的身份证被他人出售，该账户系以李某为首的电信诈骗团伙利用张某身份信息开立，用于转移诈骗赃款）。张某立即通过挂失，补办等方法，重新办理了一张银行卡，并将该账户内的资金悉数转入到自己的另一张银行卡中。2019年8月，广东警方在打击李某电信诈骗团伙时，发现了这笔资金的去向，遂将张某抓获。关于本案主要存在罪与非罪、罪名界分之疑问，以及由此而引发的该笔存款究竟由谁占有的关键争议点。存款由谁占有便牵连存款占有属性、占有理论即事实占有与规范占有的问题。关于挂失提取账户内他人存款的行为如何认定的问题，主要争议集中在盗窃罪与侵占罪之间；尽管在理论上学者们却更倾向于侵占罪，但是在司法实务中，司法机关通常将其定性为盗窃罪。盗窃罪与侵占罪均属于取得型的财产犯罪，二者最大的区别在于盗窃罪是转移占有的取得罪，而侵占罪是不转移占有即将占有的他人财物据为己有的取得罪。然而，除了盗窃罪与侵占罪界分之争议，本案还存在账户内资金是否由银行占有即所有的疑问，以及张某的行为是否能以非罪化进行处理的讨论。

二、刑法中的占有

（一）占有理论概述

刑法中的占有不等同于民法中的占有概念，刑法中的占有是一种事实上的支配关系，而民法中的占有不仅包括这种支配事实，还包括由此支配关系而引发的一系列权利义务体系。……