赵剑文

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、引言：司法职业化改革背景下“常理”的去与留

早在古罗马时期，西方即形成了独立的法学家阶层，其推崇的是在法律职业共同体中形成“法律思维”，波斯纳教授认为，这是一种“特殊的理性”，是一套由法官提出并在他们的司法决定中表述或隐含的学理体系(1)[美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.12-13.。与西方司法坚持的专业化、精英化路线不同，古代中国秉持的则是以天理、国法和人情为标准的多元司法价值观，一个合格的司法者不但要掌握法律知识，还应了解社会、尊重常理、通达人情。毫无疑问，这是一种常理化、大众化的司法路线，这一司法文化传统为当代中国所继承和发扬。近年来，我国的司法体制改革不断推进，法官员额制改革等一系列措施似乎昭示着，司法职业化正愈发受到重视，但这并不意味着诸如常理等法外因素将不再影响甚至决定裁判的最终结果。从当前的司法实践来看，常理并未因司法职业化而退出历史舞台，我们反而可以在更多的裁判文书中寻得常理的踪迹，其已成为裁判文书说理的重要依据。

有学者指出：“我们实行法治……绝不能违背常理、绝不能不顾人情。”(2)陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007,(6):16.可以认为，不论是制定法律，抑或是解释法律、适用法律，均离不开常理的指导，常理的运用对于法的实现具有重要作用。哈耶克曾言：“我们几乎不能被认为是选择了情理；