赵剑文

(浙江大学光华法学院，浙江 杭州 310008)

一、引言：司法职业化改革背景下“常理”的去与留

早在古罗马时期，西方即形成了独立的法学家阶层，其推崇的是在法律职业共同体中形成“法律思维”，波斯纳教授认为，这是一种“特殊的理性”，是一套由法官提出并在他们的司法决定中表述或隐含的学理体系(1)[美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.12-13.。与西方司法坚持的专业化、精英化路线不同，古代中国秉持的则是以天理、国法和人情为标准的多元司法价值观，一个合格的司法者不但要掌握法律知识，还应了解社会、尊重常理、通达人情。毫无疑问，这是一种常理化、大众化的司法路线，这一司法文化传统为当代中国所继承和发扬。近年来，我国的司法体制改革不断推进，法官员额制改革等一系列措施似乎昭示着，司法职业化正愈发受到重视，但这并不意味着诸如常理等法外因素将不再影响甚至决定裁判的最终结果。从当前的司法实践来看，常理并未因司法职业化而退出历史舞台，我们反而可以在更多的裁判文书中寻得常理的踪迹，其已成为裁判文书说理的重要依据。

有学者指出：“我们实行法治……绝不能违背常理、绝不能不顾人情。”(2)陈忠林.“常识、常理、常情”：一种法治观与法学教育观[J].太平洋学报,2007,(6):16.可以认为，不论是制定法律，抑或是解释法律、适用法律，均离不开常理的指导，常理的运用对于法的实现具有重要作用。哈耶克曾言：“我们几乎不能被认为是选择了情理；毋宁说，是这些情理自然地约束着我们，选择了我们，使我们得以生存。”(3)[英]哈耶克.不幸的观念[M].刘戟锋,张来举译.北京:东方出版社,1991.12-13.既然常理在法治实践，尤其是司法实践中的运用是不可避免的，我们理应直面现实，考察法院援用常理的现状，发现问题并寻找相应的对策。就现有理论研究而言，针对行政裁判如何援用常理的成果暂付阙如，故此，本文将着眼于行政裁判说理，探讨常理在行政审判中的司法功能，以期促成常理的司法运用制度的形成。《法治中国建设规划(2020—2025年)》明确提出，要“在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化”，如能充分发挥常理在个案裁判中的微观作用，以及在裁判文书变革中的宏观作用，无疑能为实现司法治理能力现代化提供有效助力。

二、司法图景：行政裁判援用“常理”的司法功能之类型化分析

本文采用实证研究方法，以“中国裁判文书网”作为案例检索的数据源，以“常理”作为关键词，并将检索范围限定在“法院观点”部分，将案由限定为行政案由，共计检索获取相关行政裁判文书7705份(截止时间为2020年12月31日)。由于案件基数庞大，笔者无法做到逐一细读，因此，笔者将检索出的裁判文书按照裁判日期自动排序，采用系统抽样方法抽取10%的样本(770份)，经精细筛选，剔除重复和无关案件后，最终保留595份裁判文书作为进一步观察分析的主样本。法治实践中，按照司法过程的逻辑展开，司法裁判必然经历事实认定和法律适用这两个核心环节，从595份样本文书来看，常理在上述两个环节中均能发挥不同程度的作用。基于此，下文将从样本文书中选取典型案例并对其实体内容展开进一步分析，以求清晰地展现常理在行政裁判中功能发挥的主要类型。

(一)案件事实的推定功能

“诉讼中最经常与争议相连的是事实问题而不是法律问题。”(4)[美]卡多佐.司法过程的性质[M].苏力译.北京:商务印书馆,1998.80.一般而言，事实并非是不证自明的，当事人需要提供证据来证明其事实主张。然而在一些案件中，某一事实足以影响断案，而当事人无法提供证据予以证明，法官是否只能机械地以无法举证为由要求当事人承担不利后果？司法实践所给出的答案是否定的，在这种情形下，一些法院援用常理对空白事实进行合理补充。例如，在“范春生诉沈阳市和平区人民政府行政强制纠纷案”中，二审法院在当事人未出具实际支付租金证据的情况下，即依据生活常理推定租金损失的存在，最高院认为这一做法符合行政诉讼事实认定的基本规则(5)参见最高人民法院(2015)行监字第634号行政裁定书。。不难发现，常理作为在人类社会长期发展过程中逐渐形成的、为社会成员所普遍认同的基本道理，其本质上是一种经验法则，该法则是法官将特定条件下所形成的反映事物之间内在必然联系的事理作为认定待证事实的根据的有关规则(6)毕玉谦.论经验法则在司法上的功能与应用[J].证据科学,2011,(2):135.。易言之，根据常理，一般情况下，此事实的出现，即意味着彼事实的存在，这种推定因不同事实之间所具有的可期待性和高度盖然性而具有正当性。应当指出的是，由于基于常理的事实推定并非建立在不同事实之间的绝对因果关系之上，因此，法院整体上仍对这种推定持较为谨慎的态度。

(二)直接作为案件事实参与事实推理

在一些案件中，法院直接将为社会成员所公认的常理作为案件事实纳入到事实推理当中。譬如，在“创智公司诉东海县人力资源和社会保障局行政确认纠纷案”中，案中人时加录的回家路程为6公里，驾驶二轮电动车需要35分钟，案发当日，时加录于20时28分离开公司，而交通大队认定的事故发生时间为22时许，原告创智公司认为一个半小时并非时加录下班回家的合理时间。法院在根据事故现场勘验笔录及证人证言认定当日为阴雨天，路面较为潮湿的基础上，直接将“阴雨天驾驶二轮电动车的速度应当较平时更慢”的生活常理纳入事实推理过程，并据此认定22时许仍处于时加录下班回家的合理时间范围内(7)参见江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2018)苏0791行初231号行政判决书。。在另一案件中，法院则将“同一品牌型号产品的机号具有唯一性”的常理用于事实推理，并作出案涉产品实物确为销售日所售之产品的事实认定(8)参见北京市第一中级人民法院(2005)一中行初字第985号行政判决书。。可以看出，常理的援用有时可在一定程度上帮助法官破除思维障碍，减轻论证负担。

(三)案件事实的检验功能

诉讼中，双方当事人提供的证据往往是静态、孤立和凌乱的，法官作为事实认定者，无法亲眼看到案件实际发生的事实，他们不得不通过权衡证据和按照一定的逻辑推理方法来得出自己的结论(9)Ho Hock Lai. A Philosophy of Evidence Law: Justice in the Search for Truth. London: Oxford University Press, 2008.27.。“证据之镜”原理揭示了：事实认定者通过证据所查明的事实真相，在某种程度上乃是证据推论的思想产品(10)张保生.事实、证据与事实认定[J].中国社会科学,2017,(8):117.。这意味着，单纯以证据为基础的逻辑推论未必契合当事人乃至社会大众对于相关事物的经验判断，事实认定结果可能违背经验法则，从而无法获得公众的认同。如德肖维茨所言：“缺乏经验基础，逻辑空泛且无方向。”(11)[美]德肖维茨.你的权利从哪里来[M].黄煜文译.北京:北京大学出版社,2014.6.因此，法院有必要援用常理对业已得出的事实认定结果展开检验，事实认定结果如能顺利通过常理的“考查”，无疑能使事实推论更加接近真相，并更好地发挥法的预测作用。在“陈继民诉沈阳市和平区土地房屋征收管理办公室给付补偿款纠纷案”中，二审法院即援用“要求返还多支付的补偿款时应以尚未支付的补偿款优先抵顶”这一常理对一审法院查明的案件事实进行检验，发现其不合常理之处，并以“事实认定不清、证据不足”为由撤销了一审判决(12)参见沈阳市中级人民法院(2018)辽01行终905号行政裁定书。。

(四)证据评价功能

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第39条规定：“当事人应当围绕证据的关联性、合法性和真实性，针对证据有无证明效力以及证明效力大小，进行质证。”毫无疑问，法院同样要从关联性、合法性、真实性和证明力四个方面展开证据审查。就判断证据的合法性而言，常理并无援用的空间。综观595份样本文书，法院大多援用常理对证据的关联性、真实性和证明力作出评价。例如，在“和生源公司诉国家税务总局韶关市税务局税务管理纠纷案”中，原告提供的证据《关于王中高局长任中经济责任审计中发现涉及武江区局存在问题的整改情况》属于连续性文件，该文件在第一页纸张内缺少第(一)点至第(四)点的情况下直接出现第(五)点内容，法院认为这一情形明显有违常理，并据此对该证据的真实性不予确认(13)参见韶关市武江区人民法院(2020)粤0203行赔初2号行政判决书。。又如，在“向方宏诉桑植县公安局治安行政处罚纠纷案”中，向方宏邀请向绪普到水井旁协商两家之间的土地纠纷事宜，两人发生争吵后，向绪普突然高喊“打人了”并跑回家，向绪普之父向桑植县公安局官地坪派出所电话报警称向方宏打了其子向绪普。就打人一事，本案仅有一名九岁的小学生赵萌萌提供了证言。法院认为，赵萌萌距离案发地150米以上，却能清楚地分辨中年人和老年人，还看见老年人嘴角有血，显然不合常理。另外，一个九岁的小孩能注意到向绪普和向方宏的姓名也与常理不符，特别是向方宏一直在外地工作。因此，法院对该证言的证明力作出否定性评价(14)参见张家界市中级人民法院(2016)湘08行终29号行政判决书。。

(五)判断行政行为的合理性

法院能否审查行政行为的合理性是一个长期存在的重大问题。针对该问题，学者们主要有如下两种观点：一是“合理性审查例外说”。该说认为，虽然《行政诉讼法》第6条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审査。”但这并不意味着法院全然不能进行合理性审查。姜明安教授即指出：“人民法院审査行政行为限于审查行政行为的合法性，一般情形下不审査行政行为的合理性。”(15)姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京:北京大学出版社、高等教育出版社,2015.409.该观点事实上认为， 我国的行政诉讼“以合法性审查为原则，以合理性审查为例外”，具言之，在“滥用职权”和“明显不当”等例外情形下，可以进行合理性审查。二是“实质合法说”。持该观点的学者认为，可对合法性审查的内涵作扩大解释，将明显不合理的行为理解为违法行为，从而将合理性审查纳入合法性审查的范畴(16)何海波.论行政行为“明显不当”[J].法学研究,2016,(3):74-75.。本文认为，以上两种学说实际上均未否认“合法—合理”的二元审查结构，不论对“合法性审查”一词作何种理解，行政诉讼中的合理性审查都是实际存在的。通过精读样本文书可以发现，反映社会公众基本价值取向的常理时常被法院用以判断行政行为的合理性。例如，在“贾晓艳诉宽甸满族自治县城市管理综合执法局行政强制纠纷案”中，被告在作出强制执行决定前向原告发出催告，要求其一天之内自行拆除违法建筑，该做法并不违反《行政强制法》中的有关规定，但法院认为：“催告书要求申请人一天之内自行拆除违法建筑物，给申请人限定的期限不符合常理。”(17)参见辽宁省高级人民法院(2015)辽行监字第00374号行政裁定书。从设置催告程序的立法目的来看，催告程序前置有助于保障相对人的陈述权、申辩权等程序性权利，有助于以缓和的方式实现行政管理目的，但当催告所限定的义务履行期限过短，导致当事人根本没有完成所负义务之可能时，上述目的明显无法实现。就实现个案正义而言，法院通过援用常理对被诉行为展开合理性审查无疑具有重要意义。

(六)确定当事人的权利义务

部分样本文书中，法院援用常理来确定行政机关或相对人的权利和义务。譬如，在“胡克东诉宁阳县行政审批服务局行政管理纠纷案”中，二审法院指出：“土地使用权证作为政府颁发的具有对外公示效力的文书，常理上四至记载应当使用官方正式名称。”法院事实上根据常理对被告科以使用官方正式名称记载土地四至之义务(18)参见泰安市中级人民法院(2020)鲁09行终35号行政判决书。。而在“张慧敏诉郑州高新技术产业开发区管理委员会行政赔偿纠纷案”中，法院则通过援用常理的方式确定原告负有贵重稀有物品的转移义务。该案原告房屋所在小区的拆迁工作于2014年9月正式展开，至2015年5月原告房屋被强拆前，大部分人员已经搬空，小区处于无物业、无保安、垃圾围堵的状态，2014年11月原告搬至外租房居住。法院认为：“在原告明知上述不正常、不安全情况存在且其也早已在外租房居住的情况下，将其大量贵重稀有物品搬至其租房处随身保管，却将之留在随时都可能被拆除的房屋内，显然也极不合常理。因此，原告主张古玩字画、珠宝首饰、奇珍异宝等价值高昂的贵重稀有物品存在于被拆除房屋内的可能性较小，且原告证据不足以支持其主张，故对该类物品的损失本院不予支持。”(19)参见郑州市中级人民法院(2016)豫01行赔初102号行政判决书。

(七)法律漏洞的填补功能

“理想形态的法律，可以被认为是一种指向不确定的任何人的‘一劳永逸’的命令，它乃是对所有时空下的特定境况的抽象。”(20)[英]哈耶克.自由秩序原理(上)[M].邓正来译.北京:生活·读书·新知三联书店,1997.185.很显然，理想形态的法律是不存在的，一是因为人类理性是有限的，二是因为社会在不断发展，立法滞后问题无法得到彻底解决，法律漏洞必然存在。“只要法律有漏洞，法院就有塑造法的权限，此点并无争议。”(21)[德]拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003.249.填补法律漏洞的方法较多，通过援用常理进行法的续造是司法实践较为常用的方法之一。应当明确的是，法律本身即来源于常理。“法律通常是依据常理对常事作出的一般规定。”(22)杨建军.常识、常理在司法中的运用[J].政法论丛,2009,(6):93.基于法律和常理的密切关系，面对法律漏洞，诉诸被公众普遍接受的常理无疑具有实质合理性，常理理应成为法律续造的重要依据。在某案中，由于当时《行政强制法》尚未施行，现行法律规范并未针对行政强制的程序作出规定，法院依据常理认为，尽管法律未对限期拆除违法建筑的告知书和决定书的作出与送达作出明确规定，但行政机关仍应有告知适用规则、给予相对人充足的时间以备陈述和辩护、告知听证等行为。被告作出告知书的时间晚于拆除决定书，明显不合常理，因而告知书和决定书在程序上均不合法(23)参见长沙市岳麓区人民法院(2009)岳行初字第15号行政判决书。。

(八)模糊规则的解释功能

蒂莫西教授曾对法的模糊性有过精辟论断，他认为，当法律问题或司法适用没有唯一正确的答案时，法律规则就是模糊的和不确定的，这种不确定性与法律的开放结构、歧义性和语用模糊性等有关(24)[英]蒂莫西.法律中的模糊性[M].程朝阳译.北京:北京大学出版社,2010.44-73.。面对模糊规则，司法者应当将其与产生法律的社会条件相联系起来加以领会(25)[英]科特威尔.法律社会学导论[M].潘大松译.北京:华夏出版社,1989.27.。常理往往代表着一个社会群体所共同奉行的价值观念和行为逻辑，其恰恰源自社会生活和传统文化，如能以常理来理解法律，可使司法者更加全面、正确地理解法条，帮助他们更深层次地挖掘隐藏于文字背后的法律精神。另外，以理释法亦能限制法律解释的主观任意性，使解释结果容易获得当事人的认可，从而更好地发挥法的定分止争功能。就当前的行政审判实践来看，法院大多在劳动争议案件中援用常理进行法律解释。例如，在“林君木材厂诉文山州人力资源和社会保障局工伤行政确认纠纷案”中，法院即按照生活常理，将《工伤保险条例》第14条第6项中的“上下班途中”解释为：从经常居住地(包括临时居住地)到工作单位之间的路途(26)参见文山市人民法院(2014)文行初字第9号行政判决书。。在“高玉芳诉嘉峪关市人力资源和社会保障局行政确认纠纷案”中，法院则结合生活常理，将“为更好地完成当日后续工作而从事的各种活动安排”囊括在“工作原因”的外延当中，从而将案中人豆春智在外出为客人买烟过程中遭遇车祸的情形认定为“因工作原因受到事故伤害”(27)参见酒泉市中级人民法院(2015)酒行初字第10号行政判决书。。

(九)论证补强功能

部分案件中，法院在通过适用法律规则便能获得裁判结果的情况下，仍然在文书的说理部分援用常理，其主要目的在于补强论证结果，使裁判更具有说服力。有学者指出，导致裁判文书服判力不足的原因在于裁判思维方式中往往排斥自下而上的民间知识(经验知识和判断)(28)储槐植.刑法机制[M].北京:法律出版社,2004.171.。常理作为一种民间知识，代表着公众业已接受的普遍观念，反映了人们从生活经验中形成的基本公正感，若将其恰当地融入裁判文书说理当中，可使法律论证过程与公众的日常理念相契合，裁判的说服力便自然而然地获得了提升。在“黄浦公司与靖江市人力资源和社会保障局行政确认纠纷案”中，一审法院经综合评析各方当事人提供的证据，对第三人吴建国系搬运花瓶过程中受伤的事实作出了认定。但法院的论证未止于此，一审法院进一步指出：“从日常生活常理分析，根据原告主张的搬运方式与事发原因，吴建国在翻看手机时运动速度不会太快，碰撞力度亦不会过强。即使确因碰撞导致花瓶失衡摔碎，吴建国完全有反应时间避让，也就不会引发严重的身体损伤。故从伤情来看，第三人陈述的因参与搬运而受伤更切合客观事实。”二审法院对一审法院援用常理加强裁判说理的做法给予了肯定(29)参见泰州医药高新技术产业开发区人民法院(2017)苏1291行初282号行政判决书。。

三、问题审视：行政裁判援用“常理”的实践困境

通过对样本裁判文书的细致梳理和深入剖析可以发现，法院在行政裁判说理中援用常理的功能类型主要有推定和检验案件事实、证据评价、判断行政行为的合理性等九种，上述功能的类型化分析基本上展示了行政裁判援用常理的实践样态。但必须指出的是，法院援用常理的尝试仍处于初始阶段，法院的援用行为在条件、标准等层面存在诸多问题亟待解决。

(一)法律属性和法律地位层面的困境

关于常理的法律属性以及在司法裁判中的法律地位，我国现行法律规范未予明确规定。《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(以下简称“《意见》”)虽然指出，裁判文书释法说理要讲明情理，体现法理情相协调，除依据法律法规、司法解释的规定外，法官可以运用公理、情理、经验法则等论证裁判理由，但这些规定更多地体现为一种倡导，并未彻底解决法院援用常理的合法性及程序性问题。在早期的司法实践中，一些人对于援用常理的行为存在误解，他们认为常理具有主观性、不确定性、可变性等特征，在裁判说理中援用常理会动摇司法裁判的客观性。此外，由于绩效考核压力的存在，法官为规避风险，往往选择按部就班地适用法律，不愿或不敢援用常理进行说理。随着《意见》的出台，常理被越来越多地运用到行政裁判说理当中。从笔者检索获取的7705份行政裁判文书的时间分布情况来看，2018年后，援用常理的裁判文书数量确有较大幅度的增加。虽然《意见》为常理的司法运用奠定了初步的制度基础，但由于常理的法律属性和法律地位仍然处于模糊状态，且理论界和实务界对常理的援用缺乏经验总结，对实践逻辑亦缺乏深刻理解，导致法院援用常理的行为呈现出自发性和任意性的特征，这在相当程度上阻碍了常理的司法运用成为一项较为普遍的制度。

(二)援用条件层面的困境

关于在何种条件下援用常理，《意见》未作明确规定。行政审判实践中，法院在常理的援用条件层面主要存在如下两个问题：

1.忽视司法裁判的规范立场，导致法的权威性被消解。诚然，司法并非总是纯粹的逻辑演绎，在一些疑难案件中，法律论证必然要将某些法外因素涵括进来，但仍应明确的是，业已制定的法律规则应当成为法律适用过程的“首选”，这是法官理应恪守的规范立场。当现有规则存在漏洞或具有模糊性时，法院援用常理进行漏洞填补或法律解释具有实质合理性，甚至当现有规则并无问题时，法院亦能在适用规则的基础上，通过援用常理加强法律论证。但在后一种情况下，若法院忽视上述规范立场，径直借助常理展开法律论证，将严重消解法的权威性。在“印志洪诉上海市崇明区规划和自然资源局行政管理纠纷案”中，一审法院在征地机构未于强制搬迁之前催告当事人自行搬迁的情况下，认定强制搬迁行为与常理不符，而非援引《行政强制法》第35条之规定认定该行为不具有合法性(30)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01行终275号行政裁定书。。一审法院显然未能正确认识规则与常理之间的关系。

2.过分重视规范立场，导致个案裁判结果不正义。恪守司法裁判的规范立场固然重要，但应当承认的是，法律作为一般性规范，其虽能在一般情况下将案件处理结果导向正义，但在某些特殊情形中，机械地适用法律规则将可能造成违背立法原意、严重侵害当事人的合法权益、与公共利益或公共政策相悖等结果。有学者认为：“如果过多地强调法律至上以及其与情理、道德之间的区别，往往会加剧社会成员对规则的迷信和对道德情理的鄙视。”(31)范愉.从司法实践的视角看经济全球化与我国法制建设——论法与社会的互动[J].法律科学,2005,(1):7.实践中，部分法院未摆脱对法律条文的过度迷恋，在出现拉伦茨所指的“法律规则目的悖反”时，没有合理地援用常理等法外因素进行个案纠偏，致使裁判结果未能同时满足判决的自洽性与合理的可接受性这两个条件(32)[德]哈贝马斯.在事实与规范之间[M].童世骏译.北京:生活·读书·新知三联书店,2003.245.。整体而论，由于常理的援用条件并不明确，法院无法较为准确地把握常理的援用场合，导致“越过规范直接援用”和“该援用时未援用”等问题在实践中普遍存在。

(三)援用标准层面的困境

法院可以援用何种常理？换言之，能够为法院所援用的常理应当符合怎样的标准？《意见》同样未给出明确答案。关于所援用的常理本身，法院的援用行为亦存在较多问题。

1.笼统使用“常理”一词，不知所用是何“理”。实践中，一些法院对常理的援用过于粗糙，浮于表面，裁判文书说理部分虽然出现“常理”一词，但并未表明是何常理，结合上下文亦无法作出判断。例如，某案一审法院指出：“韩某某提供的证人证言的关键内容不合常理，不予采信。”(33)参见上海市第二中级人民法院(2009)沪二中行终字第214号行政判决书。此处的“不合常理”指向何理，该证言缘何与常理不符，法院均未具体阐明。如果尚且不知所用是何常理，判断所用之理是否符合标准则无从谈起。

2.将个人认知作为常理进行援用。在涂尔干看来，社会成员平均具有的信仰和感情可被称为集体意识和共同意识(34)[法]涂尔干.社会分工论[M].渠东译.北京:生活·读书·新知三联书店,2000.42.。常理由于反映了社会成员的共同意识和普遍思维，因而能为司法裁判所援用，但实践中，部分法院不恰当地将并不代表共同意识的个人认知作为常理纳入法律论证过程中。如在某案中，一审法院认为，油田于库房中存放加力管钳，根据常理，公开使用是必然导出的结论，因此可以确定公开使用的客观事实(35)参见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第1338号行政判决书。。“存放即意味着公开使用”究竟是法官的个人认知还是社会公认的常理，似乎尚存疑问。

3.援用的常理不具有高度盖然性。前文指出，法院时常在当事人无法提供证据证明其事实主张的情况下借助常理进行事实推定。应当明确的是，推定出的案件事实的可靠性，依赖于作为推理大前提的常理的可靠性，具体而言，即常理应当符合高度盖然性标准。然而，一些法院在事实推定中援用盖然性程度不高的常理，导致推定结果的可靠性受到影响。在“陈恩文诉广德市住房和城乡建设局行政强制纠纷案”中，法院认为将赊欠账单放置于阁楼夹层内不符合常理，故而对原告的相关事实主张不予认定(36)参见宣城市中级人民法院(2019)皖18行赔终8号行政判决书。。诚然，不将赊欠账单放于阁楼夹层符合常人的认知，其应属常理范畴，但该常理的盖然性是否达致很高程度，恐怕难以达成较为一致的看法。

4.援用的常理不符合法的一般原理或社会主流价值观。部分法院对常理的援用明显违背法理精神、强制性法律规定或法的一般原则，另有法院所援用的常理则与社会提倡的一般道德、善良风俗和主流价值观不符。例如，某案一审法院认为，根据常理，原告作为无效请求的提起人理当是不利后果的关注人，在得知被告不予重复审查时，理应积极求证，其有权利获得必要信息，以便及时提出意见，但其怠于行使权利，由此产生的不利后果应由其自行承担(37)参见北京市第一中级人民法院(2006)一中行初字第85号行政判决书。。一审法院没有判定被告未充分履行告知义务，反而要求原告承担因未行使权利而造成的不利后果，其对常理的援用显然突破了行政法的正当程序原则。

5.援用发生变化的常理。一般认为，常理根植于人的精神观念之中，有着高度的稳定性和延续性(38)谭丽丽.作为一种民间资源的情理——其进入当代中国司法的途径与技术[J].甘肃政法学院学报,2009,(3):78.。应予明确的是，这种稳定性仅是相对的，常理的内容并非一成不变。以古人所信奉的“亲亲相隐”观念为例，时至今日，人们对亲属间包庇犯罪的态度已发生较大改变。可见，常理的内容会随着时代的发展而产生变化。而一些案件中，法院却不恰当地援用了已不符合时代特征的常理，如有法院认为，虽然被告进行了网络公示，但从常理而言，不能认定原告已知晓审批情况(39)参见清镇市人民法院(2018)黔0181行初6号行政判决书。。在信息化时代，手机和互联网已实现相当程度的普及，一味地坚持“网络公示一般不为当事人所知晓”的观念将可能影响法院作出正确判断。

6.同案不同判现象较为严重。在一些相似案件中，不同法院援用了不同的常理展开论证，并得出不尽相同甚至全然不同的裁判结果，此外，部分法院在援用相同常理的情况下亦可能得出不同的结论，上述现象在同一案件中的一审与二审判决之间同样存在。例如，在行政赔偿案件中，当原告提供的证据无法与损失清单上的物品相印证时，一些法院根据常理不予支持原告的有关主张，但一些法院则结合生活常理酌情确定赔偿数额。又如，某案一审法院根据“因公外出的返程时间应控制在正常范围”的常理认定案中人马杰汶所受之伤害不属于工伤，但二审法院却根据“因公外出较一般工作而言存在诸多不可预测的风险”的常理作出了截然相反的认定(40)参见宜宾市中级人民法院(2019)川15行终8号行政判决书。。

(四)援用程序层面的困境

行政审判实践中，常理的援用程序经常遭到忽视。一是缺少审查、认定程序。从法理上讲，法院对经验法则的运用自应有一个发现、认知、选择、判断和采纳的过程(41)毕玉谦.论经验法则在司法上的功能与应用[J].证据科学,2011,(2):141.。但从样本文书来看，大部分法院往往越过上述程序，在尚未对常理形成全面、深刻认识的情况下，即径直援用常理展开法律论证，程序的缺失极大地影响了常理的援用质量。二是缺少回应程序。样本文书中，有198个案件的当事人将常理作为自身观点的重要支撑，但在122个案件中(约占62%)，法院并未对此进行正面回应和反思。如在某案中，当事人提出，两名执法人员在不到半天时间内就将涉案17栋房屋(建筑面积超11万平米)认定为违法建筑，该行为违反了全面、客观调查原则，调查速度如此之快明显有违常理。然而，法院在说理时未对该观点作出回应(42)参见海南省高级人民法院(2017)琼行终440号行政判决书。。三是缺少告知程序。根据程序法理论，任何人或团体在行使权力将使他人遭受不利影响时，必须告知对方处理结果并听取其意见，以便保护当事人的陈述权、抗辩权等权利(43)王名扬.王名扬全集：英国行政法、比较行政法[M].北京:北京大学出版社,2016.131.。然而实践中，法院大多未遵循告知程序，致使当事人无法在审判过程中及时针对常理的援用提出异议，法院自身也因此失去了一次反思的机会。

(五)援用方法层面的困境

第一，未同基本法律方法整合运用。一些法院在援用常理时未能做到与逻辑推理、利益衡量等基本法律方法整合运用，导致裁判文书说理缺位，当事人无从知晓常理的援用逻辑。第二，未使用生活语言。法院援用常理的初衷之一在于借助常理的社会性、群体认同性、非专业化等特征拉近民众意见与专业裁判之间的距离，使裁判结果更具备可接受性。然而，一些法院在援用常理时未使用生活语言，如有法院认为：“被上诉人……的行为不仅违法，且也违反了一般常理，即同一行为，后时间优于前时间的效力。”(44)参见白银市中级人民法院(2011)白中行终字第15号行政判决书。其对常理的专业化、学理化表述在一定程度上影响了常理的功能发挥。第三，未达到塑造模范政府的效果。监督行政是行政诉讼的重要功能之一，进一步而言，监督的逻辑在于塑造模范政府(45)孙海龙.“充分说理”如何得以实现——以行政裁判文书说理为考察对象[J].法律适用,2018,(21):49.。部分法院在常理的援用方法上未以推动模范行政为导向，仅简单地以“不合常理”“有悖常理”等表述对被诉行为作出否定性评价，使得通过行政诉讼推动依法行政、科学行政的效果大打折扣。

四、规则建构：行政裁判援用“常理”的方法论

随着时代的发展，社会关系日趋复杂化和多元化，常理在行政执法和行政审判活动中的影响力也日益增大，如何正确援用常理已成为行政审判实践中的一个颇为棘手的难题。前文所述问题的出现，在很大程度上与法院在援用常理时缺少系统、科学的方法论指导休戚相关。为避免法院陷入以上困境，有必要立基于《意见》，针对常理的援用展开全面的规则建构。

(一)明确常理的法律地位

如休谟所言，人类社会中长久存在的事实可以具有规范意义(46)[英]休谟.人类理解研究[M].关文运译.北京:商务印书馆,1997.53.。在一些国家和地区的民法典中，常理便具有法源地位。本文的实证研究结果表明，常理在行政审判过程中亦发挥着重要的司法功能，仅明确常理的民法法源地位难以全面展现常理的独特价值，因而有必要明确其行政法法源地位，以消除行政审判中法官援用常理的顾虑。有学者指出，裁判说理的依据可以通过司法解释来规定，但法律渊源应当由立法正式规定(47)彭中礼.论法律学说的司法运用[J].中国社会科学,2020,(4):109.。就目前而言，一方面，《意见》中多为援用常理的倡导性规定，另一方面，《意见》作为由最高院发布的具有司法解释性质的文件，所起到的是“准立法”的作用，在效力级别上无法与正式立法相比。因此，为促成常理援用制度的整体构建，应当在更高层次的法律文件中将常理明确规定为行政法法源。具体而言，应当阐明常理的基本概念，规范常理的援用条件，确定常理的援用标准，构建常理的援用程序，指明常理的援用方法。惟其如此，方能充分凸显常理在“建设公正高效权威的社会主义司法制度”中的重要意义和价值。

(二)规范常理的援用条件

常理的价值固然不容忽视，但其在行政裁判中的援用并非无要求无限制。诚如伯尔曼所言：“法律必须被信仰，否则将形同虚设。”(48)[美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京:中国政法大学出版社,2003.3.现代法治是以法律至上为原则，以严格依法行政为核心的国家治理方式，由于常理未经民主立法程序转化为成文法规范，因而只能将其作为位于法律规则之后的补充性法源。基于此，针对常理的援用条件应当首先确立如下三个立场：一是规范立场。为维护法的可预见性和权威性，当法律规范已作明确规定之时，法院原则上应当依法裁判，不得越过法律规范径直依理裁判。二是事实立场。为社会成员所公认的常理，究其本质而言是一种经验判断，它反映的是生活事实上的一种常态，意味着不同事实之间存在相当因果关系而非必然因果关系。因此，当证据足以证明待证事实，能使法官获得“内心确信”时，不得以事实性常理代替事实本身。三是独立审判立场。法院应当主观能动地援用常理，让常理在行政审判过程中正常登场，避免迫于民众意见和舆论压力而被动援用，使审判的独立性遭受侵损和破坏。整体而论，法院可在必要时将常理作为“规范资源”和“参考资料”引入司法，这是一种理性吸纳而非盲目接受(49)李红海.认真对待事实与将常理引入司法——减少争议判决之司法技术研究[J].法商研究,2018,(5):125.。在上述立场的指引下，可对常理的援用条件作如下规定：首先，在证据审查过程中：①对证据的关联性、真实性和证明力作出评价；②存在证据冲突，需要进一步审查和衡量。其次，在事实认定过程中：①对待证事实进行必要的推定；②检验事实推理结果。最后，在法律适用过程中：①存在法律漏洞；②法律规则模糊不清；③机械地适用规则将导致违背个案正义；④现有规则无法解决规范冲突问题；⑤补强法律论证；⑥需要进行利益衡量。

(三)确定常理的援用标准

为更好地发挥常理在行政审判中的司法功能，有必要确定常理的援用标准，使法院的援用行为“有章可循”。一是高度盖然性标准。诚然，所谓的“高度盖然性”无法被精确度量，实践中，法院所能运用的判断方法是：正常情况下不会有例外发生。在具体案件中，若当事人并无证据证明其事实主张，法院用以推定事实的常理须具备很高的盖然性，若当事人提供的证据不足以证明其事实主张，法院可援用具备较高盖然性的常理进行事实推定。另外，法院应区分生活中的盖然性与个案中的盖然性，在个案处理时具体判断常理的盖然性程度。二是合法性标准。能为法院所援用的常理既要符合法理精神，也要符合法律规则和法律原则，除非要进行个案纠偏，否则“违法”的常理不应被纳入援用范围。三是与社会主义核心价值观相契合。如学者所言，作为引导人们追求共同价值之方法，社会主义核心价值观已成为新时代中国法律体系不可获缺的“核心法理”(50)孙梦娇.公序良俗司法应用之法理分析：功能、理据与实证机制[J].法制与社会发展,2020,(2): 117.。本文认为，在一定程度上，可以将核心价值观视为更高层次的“常理”，并将其作为常理的检验标准。实践中，已有不少法院运用核心价值观判案，但应当指出的是，较抽象的核心价值观而言，内容更为具体的常理更适合成为法院讲明事理的“素材”。将核心价值观作为常理的援用理据，亦是对核心价值观这一“核心法理”的践行和响应。四是关联性标准。法院在援用常理时，应判断常理与所要论证的内容之间是否存在紧密联系，从而排除无关联的常理，使论证逻辑更为严密。五是时代性标准。前文已指出，常理仅具有相对稳定性，动态发展是常理的生命力所在。金斯伯格大法官曾言：“法院……应该留意特定时代的‘气候’。”(51)[美]布雷耶.法官能为民主做什么[M].何帆译.北京:法律出版社,2012.17-18.故此，法院需要着眼于当前的社会发展状况，援用符合时代要求的常理。六是地域性标准。在萨维尼看来，法律具有本土性特征，只有“民族共同意识”才是法的真正缔造者(52)[德]萨维尼.历史法学派的基本思想(1814—1840年)[M].郑永流译.北京:法律出版社,2009.17-23.。常理作为法的实质内容和制定根源，自然也具备本土性、地域性特征。这要求一方面，法院应关注不同国家和地区对于同一问题的不同认知，避免以域外常理代替本土常理；另一方面，就本土常理而言，也应区分普遍性常理和区域性常理，避免在处理此区域的案件时援用仅在彼区域适用的常理。另须补充的是，确定以上六种标准可能仍无法解决同案不同判问题，对此，需要培养法官的同质思维，并及时发布相关典型案例和遴选指导性案例，以实现裁判尺度的统一。

(四)构建常理的援用程序

“公开蔑视和践踏法律所规定的程序要比那些违反实体法的破坏大得多。”(53)J. C. Hutcheson. Law Enforcement [J]. The Central Law Journal, 1922, vol. 95, No. 22: 393.为避免因程序不公而导致司法的公正性和权威性受损，理应将常理的援用纳入到正当法律程序的规制范围之中。第一，确定审查、认定程序。法院在正式援用常理之前，应当对拟援用的常理进行严格审查，经认定后方能援用。审查的内容包括但不限于：常理的适用对象(可能包括年龄、性别、生活区域等)、常理的高度盖然性、常理的时代性、常理的合法性、常理与核心价值观的契合程度。第二，建立回应程序。行政审判过程中，如若当事人援用常理支撑己方观点和主张，法院原则上应当关注并在说理时予以回应，除非该“常理”明显不构成公认之理，而仅为当事人的个人认知。较回避问题而言，采用积极回应的方式更能使裁判结果具备可接受性。第三，建立告知程序。各国立法大多倾向于允许当事人对常理的援用提出质疑，以弥补法官主观认知上的不足和防止利用常理的不确定性滥用司法权。应当明确的是，“知”乃“质”的前提，当事人只有知晓法院援用常理的意图，才有可能针对性地提出质疑和反证。故此，应当为法院设定告知义务，以便当事人行使抗辩权。值得一提的是，如能通过告知程序提前消解当事人的质疑，可使案件避免因常理的错误或不当援用进入二审程序，就此而言，告知程序的建立亦能节约司法资源，提升司法治理效能。

(五)指明常理的援用方法

首先，法院原则上应做到援用常理与演绎推理方法相结合。具体而言，法院需要在阐明所用是何“理”的基础上，对如何通过该常理得出结论展开充分的逻辑论证。波斯纳曾言：“多数法律问题还是以三段论方式解决的。”(54)[美]波斯纳.法理学问题[M].苏力译.北京:中国政法大学出版社,2002.54.由于常理的确定性本就不如成文法规范，若通过归纳推理、类比推理等方法进行论证，反而可能弱化证成强度，因此，演绎推理应成为法院的首选。另须指出的是，通过演绎推理方法加强说理的同时，也应避免过度说理，以防止“因说理太多出现瑕疵”(55)梁慧星.公正判决,适当说理[N].北京日报,2015-03-02(14).。其次，善于运用生活化、通俗化语言。常理中凝聚着经过提炼归纳的人类理性智慧，其来源于实践，同时又指导着实践，在此意义上，常理具有明显的社会性、通俗性特征。法院在援用常理时应结合具体案件，努力实现加强逻辑推理与使用生活化语言的深度融合，做到既清晰地展现裁判者的逻辑思维过程，又能以通俗易懂的语言阐明常理背后的道理。最后，明确以推动模范行政的目的。法院在援用常理对被诉行政行为作出否定性评价时，应在正确理解和把握司法与行政之关系的基础上，充分发挥司法对于推动依法行政、科学行政的积极作用，通过加强针对行政机关的引导型说辞，引发行政机关的高度重视，从而对提升其模范行政意识产生有利影响。

五、结语：通过援用“常理”推动司法治理能力现代化

党的十九届五中全会重申“推进国家治理体系和治理能力现代化”这一全面深化改革的总目标，国家治理现代化已被提升至战略高度，成为了新时代法学研究和法治建设所必须依托的“阿基米德支点”。毋庸置疑的是，司法治理能力现代化是国家治理现代化的重要组成部分，欲实现司法治理能力现代化，归根结底，是要在现代司法理念下充分发挥司法的社会治理功能。除定分止争、权利保障和权力制约等传统功能外(56)李拥军,戴巍巍.中国传统司法功能的价值意蕴与现代启示[J].吉首大学学报(社会科学版),2018,(6):34-35.，现代司法语境下，司法还承载着引导社会价值取向、塑造法律共同体、推动理论与实践的良性互动等功能。司法裁判若能合理地吸纳常理，可使现代社会的普遍价值观念稳妥内化于裁判文书之中，将与自然法学派倡导的“最低限度的公平”相似的正义理念潜移默化地融入司法过程，就此而言，显然有助于发挥司法的价值引领功能。此外，将常理作为法治现代化航途中的灯塔，亦能弥合不同主体在理解和适用法律上的分歧，对塑造法律共同体起到积极作用。古语云：“草木得常理，霜露荣悴之。”常理无处不在，法官所需要的是一双善于发现的慧眼。探寻并援用常理让司法与实践理性相交融，在常理的作用下，司法裁判或得以实现“本土式的理性衡平”。