林洋

（西华大学 四川成都 610039）

一、问题的提出

从法律实施角度观察，法律实施实质是国家立法机关制定法律之后，由实施法律的国家机关利用国家强制力保证实现。其中，该种法律实施中的强制性又称为国家强制性[1]，法理学对法律实施中国家的强制性是否具有法律本质属性存有一定争议，部分观点认为其不是法律本质属性[2]。其实，法律本质属性的观点争议表现出学理对于“法律”实质范围的界定不清，体现于法律的具体类型上存在争议。根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）中“法律”的定义来讲，法律包括律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，且每一种类的“法律”都有严格限定的颁布机关。即是说，《立法法》规定的这几种类型的法律都属于法定的法律类型，其实施路径依靠国家强制性保证实现。但其他类型的法律，特别是习惯法、民族习惯法并不具有国家强制性，其明显不属于法定的法律类型。这便引伸出习惯法是否属于“法律”的相关问题，而其中实质问题则是习惯法有无法源地位，这在学理上存在很大争议。学理上存在“否定说”“优先法源说”及“次位法源说”等三种学说[3]。其中，主流观点认为民间法与国家法相对存在，民间法具有解释和补充国家法的作用，民间法具有补充性的法源地位[3]91。这种观点实质否定习惯法属于一种法定的法律类型，但归属于理论上的法律类型，法官对于该种理论上的法律类型仅可自由裁量适用，并不能适用国家强制力保证实施。……