丁 燕

尽管个人破产法历史悠久，但在世界银行调查的59 个国家中①在世界银行调查的59 个国家中，其中25 个是高收入国家，34 个是中等收入或者低收入国家。，一半以上的中等收入和低收入国家没有任何关于个人破产的法律制度。②参见自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第2 页。那些没有个人破产法的国家，往往通过其他替代机制处理与解决个人过度负债问题。如我国长期以来就一直以执行程序替代个人破产机制，但经历多轮“解决执行难”的攻坚战之后，极为有限的执行效果表明该替代体制走到了尽头，制定我国个人破产法已经迫在眉睫。考虑到实践中可能面临的重重阻力，最高人民法院采取了地方法院开展试点的方式逐步推进，最早在温州和台州地区开展，随后其他地方法院也开始进行探索工作。2019年我国台州市中级人民法院③参见《台州市中级人民法院关于执行程序转个人债务清理程序审理规程（暂行）》，2019年5月8日颁布。、温州市中级人民法院④参见《温州市中级人民法院关于个人债务集中清理的实施意见（试行）》，2019年8月13日颁布。及苏州吴江区人民法院⑤参见《苏州市吴江区人民法院关于个人债务清理的若干规定（试行）》，2019年10月21日颁布。先后出台了个人债务清理方面的规定；2020年我国地方法院进一步开展个人债务清理的探索工作，如浙江省高级人民法院⑥参见《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，2020年12月2日颁布。印发了个人债务集中清理的工作指引，山东省东营市中级人民法院⑦参见《东营市中级人民法院关于个人债务清理的实施意见（试行）》，2020年12月1日颁布。、高青县人民法院⑧参见《高青县人民法院关于企业破产中对有关个人债务一并集中清理的意见（试行）》，2020年3月15日颁布。也出台了个人债务清理方面的规定。上述个人债务清理方面的规定，参照破产程序进行，具有类似个人破产法的功能，能够解决部分“诚实但不幸”债务人的债务困境，在宣传与推广个人破产文化上取得了积极成效。但上述地方法院的个人债务清理规定均存在一定的局限性，司法层面的个人债务集中清理规定未突破现行法律规定和法院职权，也未从整体架构上考虑个人破产法的制度设计，与个人破产法律制度还存在着差距。而深圳市第六届人民代表大会常务委员会于2020年8月26日审议通过的《深圳经济特区个人破产条例》①参见《深圳经济特区个人破产条例》，2020年8月26日通过，2021年3月1日起施行。（以下简称“《条例》”），则是我国首次进行个人破产立法的尝试。《条例》以个人破产法的核心价值目标为依托，全面规定了适用对象、破产程序、豁免财产以及债务免责等规则，为今后我国制定全国性个人破产法积累了经验。虽立法不能一蹴而就，但为了实现法律的可预期性与稳定性，我们应认真反思现代个人破产法的社会经济基础、立法宗旨，从各国纷繁复杂的个人破产规则与政策理念中梳理总结出“定律”或“公因式”，从而为我国个人破产法的制度框架选择与规则构建奠定理论与实践基础。

一、本质论视角下现代社会个人信贷违约的根源

现代社会个人信贷违约源于过度负债，其表面原因通常是失业、疾病、离婚、意外事故、消费过度等问题，但溯其根源，则应从宏观经济增长目标导向和微观行为经济学视角，揭示个人信贷违约的根本原因，从而确立研究现代个人破产法律制度的逻辑起点。

（一）宏观经济增长目标导向下的信贷扩张

对于许多国家的政治家而言，经济增长格外重要，可以有效防止经济停滞情况下所带来的难以容忍的社会紧张局面。②参见[英]阿瑟·刘易斯：《经济增长理论》，周师铭译，商务印书馆2016年版，第518 页。20世纪80年代以来，一些发达国家为了保证持续的经济高速发展，不惜以国家、地方政府、企业以及国民高负债作为代价，债务膨胀逐渐无序化，进入了21世纪的债务时代。国际清算银行的一项研究表明，1980年以来，工业国家政府、企业和私人家庭的负债从国内生产总值的160%翻了1 倍多，达340%。去除通胀因素，非金融企业的债务增加了2 倍多，政府债务则是以前的4 倍多，而私人家庭更是超过以前的6 倍。③参见[德]丹尼尔·施特尔特：《21世纪债务论》，胡琨译，北京时代华文书局2015年版，第80 页。广大中产阶层收入停滞，消费者不再依靠收入，而必须依赖信贷进行消费，才能维持需求及相应的资本收益率，此种情况在过去30年愈演愈烈。倘若没有相应的债务膨胀，这些年所经历的财富增长目标就不能完成。有些国家主要通过公共开支和社会福利刺激增长，导致政府债务不断累积。有些国家主要通过颁布政策以各种可能的方式鼓励私人家庭负债。

在债务世界中，金融债权占据绝对优势，在流通信用与投资信用等领域具备了支持社会的全部经济组织的力量，确立了金融资本的统治地位。④参见[日]我妻荣：《债权在近代法中的优越地位》，王书江等译，中国大百科全书出版社1999年版，第219 页。在宏观经济增长目标导向下，承担监管职责的政府部门监管乏力，金融机构的疯狂逐利、无序扩张信贷的投机行为日益泛滥。金融机构在产品的设计和市场推广方面逐渐升级，从滥发银行信用卡、提供发薪日贷款，再到通过结构化金融，降低信用门槛，弱化金融产品的基础资产，从而达到刺激个人或家庭进行消费信贷。对于银行滥发信用卡的行为，几乎每个人都有切身的体验。婴儿、逝者，甚至猫、狗都曾收到过邮寄来的已经得到预先批准的信用卡申请。①参见[美]小戴维·A.斯基尔：《债务的世界：美国破产法史》，赵炳昊译，中国法制出版社2010年版，第255 页。金融机构还发明了发薪日贷款，专门贷给依赖薪水活命的低薪人士，帮助他们弥补两个发薪日之间的现金短缺。但这种贷款的利息非常高，有的国家年息最高能至本金的大约40 倍，当然这取决于各国法律所允许的限度，也取决于还款期限，属于合法的高利贷。目前，这种发薪日贷款在美国大部分州（37 个州以上）、加拿大、英国等国都得到了法律的承认和迅速的发展。高企的复合利率、模糊的计算方式、方便的申请程序，常常使其成为一个诱人的陷阱，引发最终的破产。②参见齐砺杰：《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社2017年版，第48-49 页。

次贷危机中结构性金融内在结构的复杂性是诱发系统性风险的重要因素之一。最早的结构化金融可见于美国20世纪70年代早期对于抵押贷款池的证券化。然而，在2008年次贷危机中，结构化金融暴露出其在抵押贷款方面的天然缺陷，使低收入个体陷入破产甚至重复破产的境地。结构化金融促进了不守纪律的按揭贷款业的发展，在按揭贷款业务中，抵押贷款人可以将他们的贷款像滚雪球一样不断转贷，这种方式不仅产生了道德风险，而且使解决基础资产登记问题变得更困难。与此同时，结构化金融在金融市场的紧密耦合性极大地扩大了次贷危机的范围，蔓延至整个金融系统，以致没有明确的激励机制促使市场主体自己控制自身风险，以防止个别风险波及其他市场参与者，从而转变为系统性风险。③参见[美]斯蒂文·L.舒瓦茨：《结构金融：资产证券化基本原则》，倪受彬等译，中国法制出版社2018年版，第366-370 页。诚然，造成金融市场异常和失败的原因通常包括利益冲突、人类的贪婪本质等，但结构化金融导致的复杂性日益成为现代金融体系及其潜在失败的象征，贷款义务人和其他金融资产受益人之间的信息断层，使得解决根本违约问题变得极为困难，以致市场失败迅速演化成系统金融危机。周期性的金融市场不稳定以及可能发生的系统性金融风险，促使现代个人破产法被赋予历史重任，即“为流畅地调节金融和经济活动提供安全阀”。

（二）微观行为经济学分析框架下的消费信贷决策

自20世纪80年代以来，世界各国的个人破产法无不以消费者破产为核心内容，个人破产案件数量的剧增时点，与消费信贷市场扩张的时点基本契合。因此，从微观行为经济学视角分析消费者的信贷决策不失为较佳方法。行为经济学是建立在行为科学的基础之上的，各种描述大脑工作方式的定量与步骤的有效模型为行为决策、制度影响与变迁分析奠定了良好的基础。从经济学来说，人脑具有如下重要的特征：有限理性，即大脑及其各模块的有限的信息处理能力；大脑是一个富于情感和感觉的评估过程；行为规律影响着制度的绩效。人脑所具有的上述特征都发生在人类交易的社会系统中。④参见[美]阿兰·斯密德：《冲突与合作：制度与行为经济学》，刘璨等译，格致出版社、上海三联出版社、上海人民出版社2018年版，第59 页。

首先，行为与决策的基础是大脑的有效信息处理能力。人类行为富于目的性，但这种目的性具有一定的限度。通常人们的行为不是无理性的或任意的，他们的行为过程具有理性，并利用了各种推理能力，但需要了解的是，从样样考虑俱全的角度来说，它们实质上是不可能理性的。消费者的信贷决策也遵循有限理性的原则。消费者对于通货膨胀的预期，面对金融机构的劝诱，如信用卡的滥发和发薪日贷款等产品的发放，使消费者作出误判，过度相信自己未来的偿还能力，信贷无序扩张，最终陷入债务危机。

其次，大脑是一个富于情感和感觉的评估过程。消费目标开始不满足于基本生存需求，更多精神层面的需求出现，而精神层面需求的消费并没有建立在自身经济条件和基础之上，却过于强调个人的自我满足和愉悦感，超前消费、享乐主义盛行，导致消费信贷所负债务居高不下，成为个人破产的引爆点。

最后，行为规律影响着制度的绩效。消费者信贷决策的有效理性与自我满足和注重享乐的情感支配导致自身消费信贷的无序扩张。一旦遭遇天灾人祸，原本没有地基支撑的繁荣信贷市场就会一夜崩塌。失业、违约、借高利贷、再违约等周而复始，消费者最终陷入财务困境深渊，个人信用丧失殆尽，纷纷申请破产，寻求救济。

反观我国消费信贷市场，目前主要以住宅贷款作为消费信贷的支柱，但银行低门槛滥发信用卡，各种网上信贷APP 疯狂鼓励、刺激收入能力差的年轻人贷款消费、透支未来，使其深陷财务危机之中。事实上，在全球疯狂而扭曲的爆炸式消费信贷时代背景下，我国年轻的消费者们也正在重复发达国家消费者的非理性信贷行为。中国人民银行发布的《2020年第三季度支付体系运行总体情况》显示，截至2020年三季度末，信用卡逾期半年未偿信贷总额达906.63 亿元。①参见中国人民银行：《2020年第三季度支付体系运行总体情况》，http://www.pbc.gov.cn/goutongjiaoliu/113456/113469/4133711/index.html，2021年1月15日访问。而在2010年，这个数字还只是88.04 亿元。另据支付宝发布的《年轻人消费生活报告》显示，在近1.7 亿的“90 后”年轻人中，大约占40%的人开通了花呗②参见张夺、王豪：《超前消费让年轻人“穷忙”》，http://news.cyol.com/content/2019-02/22/content_17926620.htm，2020年2月4日访问。，在消费信贷领域中的“卡奴”“花奴”现象日益普遍。综合考量立法的长期性与稳定性，我国个人破产法应顺应信贷市场的最新发展趋势，构建以消费者破产为核心的制度框架，从而避免将该法仓促定性为解决企业家连带债务的应急处理法，而应力图使其成为具有普适性的经久不衰的个人债务处理法。

二、价值论视角下现代个人破产法的立法宗旨

基于不同历史时期各国个人破产法立法政策考量之不同，其立法价值目标也随之变化，通常包括使债权人受益、保护债务人、有利于企业创新、保护社会公共利益等。在上述立法价值目标中，与现代个人破产法理念最为接近的就是保护债务人。传统的个人破产法强调对债务人的惩戒，许多走投无路的过度负债的个人长期处于债权人讨债的压力和自身内疚不安的情绪中，最终只有自杀才能得以救赎。故现代个人破产法应摒弃破产耻辱观念，确立宽容与拯救的理念，保护“诚实但不幸”的债务人。如何理解诚实和不幸呢？这两个词既不是单纯的道德评价，也不是生活中的泛化词汇，而应在现代个人破产法的语境中理解，并且通过具体规则设计对其含义及边界予以限定。

（一）对“诚实”的诠释

诚实的最低标准就是债务人不能欺诈，否则不应受个人破产法保护。对于债务人欺诈破产或者在破产程序中实施欺诈，长期以来是个人破产法被排斥、拒绝乃至破产耻辱文化形成的根源之一。数百年来，决策者都表达了对债务人利用破产制度以不正当的方式获得巨额利益，以欺诈手段逃避合法债务的深深担忧。债务人可能通过各种方式隐瞒欺诈，包括谎称自己的财务状况，或隐匿财产或收入。但人们不应过分强调这种欺诈所代表的危险。对许多现行破产制度的实证观察已反复证明，真正的欺诈行为的可能性微乎其微，大约是所有案例的1%-3%左右。①参见自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第52-53 页。

从法经济学的视角分析，个别债务人的欺诈行为并不足以成为阻碍救济成千上万“诚实但不幸”债务人制度设立的充足理由，因为其社会总成本远远小于社会总收益。何况，对于个别债务人的欺诈行为，破产法从来都不会姑息或者手软，破产法不应当成为欺诈者或其他行为不当者的天堂。对于欺诈的监管措施多样，既可以通过个人破产法的具体适用要件对其排除，又可以通过规定欺诈免责规则设计将不诚实的债务人挡在免责大门之外。前者如各国个人破产法明确规定债务人存在因赌博、挥霍消费等不良负债、欺诈等不诚信行为的，不能适用破产程序。后者如《美国联邦破产法》第727(a)⑵规定，对于在破产案件启动前1年之内实施了实际欺诈行为的债务人，不得赋予其任何免责。②参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3 版），韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第1048 页。此外，各国还通过破产法中的撤销、无效制度使欺诈行为被撤销或者宣告无效，严重的欺诈行为可构成破产欺诈罪。③参见张艳丽：《破产欺诈法律规制研究》，北京大学出版社第2008年版，第24 页。

除此之外，虽达不到欺诈程度，但依然被质疑的是债务人的“道德风险”问题。道德风险是古典经济学中的术语，主要指在信息不对称条件下，不确定或不完全合同使得负有责任的经济行为主体不承担其行动的全部后果，在最大化自身效用的同时，做出不利于他人行动的现象。新古典经济学广泛使用数学的微积分方法，提出了“边际”的分析，并进一步成功地将极大化与极小化的概念植入公众观念之中。新古典经济学认为，人的行为以满足私欲为原则，在局限条件下个人争取最大利益或争取最小费用，即是人的自私本质。④参见张五常：《经济解释》，中信出版社第2015年版，第88 页。无论是“道德风险”还是“人的自私本质”，都容易促使个人破产制度为债务人提供不适当的激励，使得债务人对他们的财务状况和义务履行不负责任，或肆意负担超出自己合理偿债能力的债务，一旦申请破产程序成功，他们就放弃自己偿付债务的责任。为应对“道德风险”，许多国家都规定了相应的个人破产准入条件。美国2005年破产法修正案采纳收入测试标准，提高破产清算的门槛，阻止更多债务人重整而不是清算，从而防止有能力通过自身努力清偿债务的债务人不诚实地逃避债务。在合理情况下，尽可能地遵守自身义务是一个根本且重要的理念，不应被破产制度所削弱。在大陆法系合同应严守的理念下，德国个人破产法规定，债务人自破产开始之日起6年内的良好行为期内有工作的义务，既为了促使其偿债，也为了教育约束债务人，而不是让其即时清算免责后一走了之。现代个人破产旨在向公众传递这样的理念，即诚实的人值得尊重，从而弱化破产耻辱观念，在严格履约与保护债务人的价值目标之间寻求利益平衡。

（二）对“不幸”的诠释

个人破产法挽救的是“诚实但不幸”的债务人。不幸的表现形式在于过度负债，信用违约。过度负债的核心概念为：债务人对于现存债务持续的支付不能状态在未履行债务到期时也将存在。可支配收入和债务偿还之间的比例失当很有可能是由经济波动和其他生活中的常见危险而引发的，如失业、疾病、离婚或者其他减少收入或者产生意外费用的事件等。①参见郭新华：《家庭借贷、拖欠与破产研究》，知识产权出版社第2010年版，第31 页。

对于“不幸”的理解，应强调以下两点：第一，“不幸”的措辞用“不慎”替换更为准确。“不幸”的要求应被进一步放宽乃至转换为“不慎”。法律开始对过度冒险者采取宽容的态度，不仅要求在人们遭受不幸或不测等意外风险损害时提供破产保护，在因误判或不节俭而陷入困境时也同样给予保护。在债务人过度负债或个人破产的情况下，债权人也可能是“与有过失”。②参见许德风：《破产法论：解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第517 页。第二，不幸容易导致贫困，但是破产制度仅处理破产，并非处理贫困。因为贫穷问题是一个社会问题，无法通过任何一个法律程序解决，个人破产程序也不例外。尽管在美国，由于缺乏欧洲国家完善的社会保障体系，其发达的个人破产法弥补了社会保障体系的不足，但绝不能夸大破产法的这种社会救济功能。根据美国的实证研究，如果失业、疾病、伤残、衰老等因素无法消除或逆转，或者没有稳定而充足的收入来源，破产会反复发生于同一个个人或家庭的身上。③See Katherine Porter &Dr.Deborah Thorne，“The Failure of Bankruptcy’s Fresh Start”，92 Cornell Law Review 67，2006，pp.6-7.参见齐砺杰：《债务危机、信用体系和中国的个人破产问题》，中国政法大学出版社2017年版，第22 页。

对不幸所造成的损失公平地分担是现代个人破产法肩负的重要使命。个人破产法通过对财务困境带来的必然损失进行再分配，具有类似于保险的功能。个人破产制度因此代表了某种为了放松消费者借贷管制而付出的一定代价。如果个人要承受必然风险，这些风险或是他们不理解或是不能避免的，个人破产制度就通过提供针对这些风险的保险而维持平衡的状态，同时，“保险费”也是通过小幅增加信用成本并对之适当分配的方法来融资。债权人是目前可行的最有效率的违约风险分配者，个人破产制度日益成为将风险集中在债权人身上的次优选择。需要再次强调的是，相较于受到意外财务悲剧重创的个人债务人，债权人至少在再分配财务困境带来的成本方面处于优势地位。④参见自然人破产处理工作小组：《世界银行自然人破产问题处理报告》，殷慧芬、张达译，中国政法大学出版社2016年版，第44 页。个人破产法所确立的这种次优分配机制最终有利于社会稳定，营造良好的破产氛围，达致社会和谐。

三、实践论视角下现代个人破产法的制度选择

在个人债务处理方面，各国基于不同的社会、政治、经济、文化等背景作出了不同的制度选择，其差异性明显，但值得注意的是，现代发达国家的个人破产制度之间仍存在紧密的联系和诸多相似性，我们应求同存异，探究现代个人破产法的发展趋势。笔者认为，在全球化复杂相互依赖的背景下，现代个人破产法的制度构建应从以下三个维度入手：第一，本着教育预防、缓解债务与更生复兴的价值目标，发挥正式破产程序与非破产程序的协同功效；第二，基于债务人重生理念下的特殊债务人利益之考量，设置多元化重整程序；第三，基于不同破产政策之选择，规定宽严相济的免责制度，并遵循利益平衡原则予以适用。

（一）发挥破产程序与非破产程序的协同功效

个人破产程序可以通过消除或减轻难以偿还的债务负担，以及重振债务人的自立能力，快速地提供救济，并使债务人可恢复到财务状况良好的状态。但破产程序不是孤立存在的，必须与其他法律程序协同，才能真正发挥功效。从成本角度分析，个人破产程序费用不低，如果其他非正式破产程序能够处理个人债务问题，无疑可以节约破产费用与成本。对于某些非正式破产程序不具有法律约束力之弊端可以通过破产法机制的威慑力促成谈判、协商成功。各国非正式破产程序包括庭外和解、重组或者ADR，以及信用咨询等。对于破产耻辱文化仍根深蒂固的欧洲、东亚国家，非破产程序适用尤为广泛。即使是崇尚破产拯救文化的美国，也开始注重信用咨询程序，因为信用咨询程序的本质就在于提供有关金融消费方面的知识，重在教育、预防功能的发挥。

德国将庭外、庭内和解视为进入个人破产程序的前置程序。德国《破产法》仅规定了一个非常简易的、辅助性的破产程序，更加重视法庭外和法庭内的债务清理。①参见[德]莱因哈特·波克：《德国破产法导论》（第6 版），王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第212 页。首先，债务人必须进行庭外和解程序，如果失败，将进行庭内和解程序，由法院主持达成债务清偿方案，符合法定条件时，法院可以依法强制依法批准方案。但在双方无法就债务清偿方案达成合议，且无法依据法定要件强制批准情况下，即转入破产程序。②参见何旺翔：《德国联邦最高法院典型判例研究丛书·破产法篇》，法律出版社2019年版，第268-269 页。前置程序的设置有利于实现案件分流，使债务人进入破产程序之前用尽其他救济手段，避免直接适用破产程序所带来的费用及成本。但也存在相应弊端，如会使应进入破产程序的案件滞留在第一阶段，无形中提高了破产适用门槛。事实上，和解程序完全可以设计为非前置程序，如日本的司法型ADR 程序。该程序的最大优点体现在程序的简易性以及廉价性。在特定的调解中，由国家全额负担基于调解委员介入而产生的费用以及报酬等，极大地节省了成本，在那些债务总额不大、债务人能够在3-4年内全额清偿的案件中，具有重大的实践意义。③参见[日]三本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第38 页。

诚然，德国的和解前置程序与日本的司法型ADR 非前置程序凭借简易、经济性等效率上的特征，体现了破产程序所无法比拟的优越性，而信贷咨询程序则有助于教育债务人，以防止其重蹈覆辙，再次陷入破产，从而起到更好的预防功效。日本、美国都设置了信用咨询程序。日本的信贷咨询实质上是家庭事务咨询的延伸。1987年，日本出现了以日本信贷产业协会为核心的财团法人组织——日本信贷咨询协会。一直以来，有权申请信贷咨询程序的当事人仅限于信用卡利用者，自2002年4月起，适用范围扩大到消费金融等利用者。④参见[日]三本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第38-39 页。美国2005年破产法修正案增设了一系列条款，以对其课以信用咨询要件。根据规定，债务人必须进行2 次咨询，第一次是在提出破产申请之前，以作为任何一起案件的债务人适格要件，第二次是在破产申请之后，破产案件进行当中，以作为免责前提要件。债务人教育要件被国会称为对消费债务人的破产保护，使其接受旨在提供如何管理个人财务指引的财务管理培训，以力求避免将来的财务困境。①参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3 版），韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第1058-1059 页。在欧洲一些国家，建立和运转信用咨询服务机构的费用和工作，通常由金融监管部门负责或承担，旨在实现双向教育功能，一方面使债务人懂得财务管理知识，另一方面也可以教育承担债务人破产风险的债权人更为理性地发放贷款，限制其无序扩张的冲动。

个人的过度负债问题非常复杂，需要一系列社会政策与法律协同治理，仅依赖单一的法律制度功能难以奏效。在全球化复杂相互依赖背景下，现代国家治理新模式强调国家各个部门之间、甚至跨政府、非政府组织之间的协调、合作。②参见[美]罗伯特·基欧汉、约瑟夫·奈：《权力与相互依赖》（第4 版），门洪华译，北京大学出版社2012年版，第290 页。我国在进行个人破产法的制度构建时，应采用协同理论，借鉴上述国外多元化个人债务处理机制，将正式的破产程序与非破产程序合理衔接。具体而言，我国在设置正式的破产程序时，还应设置金融消费教育方面的信用咨询程序、多元化解决纠纷机制等非正式程序，从教育预防、缓解债务与更生复兴三维度入手，平衡债权人和债务人的利益，最终达到高效处理个人债务的目的。

（二）基于债务人重生理念的多元化程序设计

20世纪70年代以后，世界各国纷纷开始对本国的破产法进行全盘改革，在改革大潮中，大陆法系国家受到债务人重生主义理念的深刻影响，创设了重整型破产程序。该制度旨在改善债务人现实状况，帮助其重建经济生活。在构建个人重整型程序时，由于各国具体的个人债务人情况不同，为了保护特殊债务人，设置了多元化破产小程序，从而使债务人能够选择最适合自己的程序进行债务整理，有利于实现公平、效率。

以美国为例，如果某个债务人陷入了财务困境，想寻求个人重整，则可以选择《美国联邦破产法》第十一章商事重整、第十三章个人债务整理和第十二章家庭农场主债务清理。第十一章由于成本费用高，门槛高，个人很少依据该章提出破产申请。第十三章是关于个人消费债务人再生的主要一章，允许债务人留存其财产，并在3-5年时间内依照经法院批准的债务清偿计划清偿债务。对于债权人，其吸引力主要在于其债权将获得更高的清偿期。对于债务人而言，重整程序可以留存其非豁免财产，如房屋、车辆及其他财产。另外，由于重整程序中对债权人的清偿比例更高，债务人在破产程序终结后将拥有更好的信用评级。③同注①，第1322 页。第十二章家庭农场主债务清理，延续了其对农场主提供特别破产优待的悠久历史，旨在“为面临破产的家庭农场主提供整理债务并留存其土地的翻身机会”，后来又将适用范围扩大至家庭渔业主。从理论上说，第十二章的主体也可以选择适用第十一章或第十三章重组其债务。④同注①，第1412-1413 页。

日本在2000年修订《民事再生法》时，参照《美国联邦破产法》第十三章程序，规定了个人债务人更生程序（普通再生程序），并在此基础上制定了符合日本国情的特殊再生程序，如小规模个人再生程序、工资所得者等再生程序以及关于住宅资金贷款债权的特则。小规模个人再生程序是简易的重整型程序，主要适用于自营业者、出租车司机以及农业从事者等收入不稳定且无法计算出可支配收入的债务人，再生债权应低于5000 万日元，表决再生计划草案时，以适用债权人多数决议制为法定要件。工资所得者等再生程序适用于拥有固定收入，可以计算出可支配收入的债务人，根据清偿计划的内容，将部分收入用于清偿，无须再取得再生债权人的同意。而住宅资金贷款债权特则制度主要是为了住宅贷款债务人的特别救济与帮助，保证其可以通过住宅资金特别条款，继续居住于原来的住宅中。当再生债权中有住宅贷款债权时，无论普通再生程序还是小规模个人再生程序或者工资所得者等再生程序，都可以适用住宅资金贷款债权特则，其适用率已经达到30%或40%。①参见[日]三本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第172 页。

比较法的功能主义强调必须关注具体的问题。从这一前提出发，比较法实践忠于一个基本事实：“每一个社会的法律体系都面对相同的问题，但通过相当不同的方式解决这些问题，尽管最终的结果是相同的。”②[法]皮埃尔·勒格朗、[英]罗德里克·芒迪：《比较法研究：传统与转型》，李晓辉译，北京大学出版社2011年版，第92 页。现代个人破产法实施域外法律移植时，需要结合本国的经济发展现状、信贷机制、社会文化、法律政策等诸多因素，量身定制适合自己情况的法律规则。在构建我国个人破产法时，应做好实地调研工作，根据我国的实际经济情况，区分特殊破产主体，实现多元化破产程序的构建。具体而言，借鉴国外做法，我国应侧重考虑特殊债务人的保护，设置多种类型的破产小程序，如普通个人重整程序、工薪阶层重整程序、个体工商户及农村承包经营户重整程序、简易重整程序等。

（三）基于不同破产政策考量的免责规则与适用

在秉承破产惩戒主义的国家，破产法律的进步标志仅限于摆脱人身拘禁。根据记载，在帝国时代的罗马法，债务人摆脱了人身拘禁的后果，无清偿能力的债务人受到了非常宽大的对待，被赋予分别为3年或5年的中止和延期付款的优惠，或转让财产的照顾。③参见[意]F·卡尔卡诺：《商法史》，贾婉婷译，商务印书馆第2017年版，第49 页。然而，耻辱文化盛行的德国、日本等国家在现代个人重生主义理念的影响下，逐渐走出樊笼，接受并引进了免责规则。基于各国的经济基础、信用制度与金融体系不同，各国关于具体免责的比例、期限等以及免责例外规定等都各不相同，使免责规则成为个人破产法中核心、复杂的制度。

免责制度体现了不同国家对破产政策的考量和选择，也体现了债权人和债务人的利益冲突与动态博弈。以美国个人破产法的免责制度为例，清算和重整中的免责制度区别很大。清算程序可以将债务人申请破产前的所有债务免去，保护债务人不会纯粹因其申请破产而遭受任何歧视待遇，旨在消除对债务人申请破产以获得全新开始的意愿具有消极影响的间接压力。但是基于各种政策考量，对清算程序中的免责仍有很多限制。④美国破产法典第727（a）列举了12 项不予免责的事由，第523（a）列举了不予免责的债务类型。参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3 版），韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第1036-1037 页。第十三章个人债务整理程序中的免责范围非常宽泛，通常被称为“超级免责”，但债务人必须在3-5年时间内将其所有预期可支配收入用于债务清偿，唯此才可获得免责。实践中债务人更倾向于依照第七章进行清算，因为无须用任何未来收入向债务人偿债即可获得立即免责，从而开始新生。

美国2005年破产法修正案进行了免责适用范围的限缩，对滥用标准采用了精细的收入测试机制。①根据该标准，如果债务人的收入高于所在州收入中值，且其每月的超额收入能够向债权人清偿至少124.59-207.92 美元（具体数额取决于债务总额），就得推定该债务人存在滥用。如果法院认定债务人存在滥用，就应当驳回第七章程序，除非债务人同意转换至第十三章程序。参见[日]三本和彦：《日本倒产处理法入门》，金春等译，法律出版社2016年版，第1325 页。对超级免责设置了更多例外，包括欺诈债务、未列入信息清单的债务、信托欺诈或信托挪用、盗窃或侵占所生的债务等。在2005年破产法修正案实施前，由于美国多数法院将免责视为债务人的根本利益，由此对免责的法定限制作出限缩性的解释。随着2005年法律的修改，法院也开始强调“希望确保债务人为债权人提供最大数额的清偿”的立法政策。但是，在2013年的“Bullock v.Bank Champaign，N.A.案”中，美国联邦最高法院重申了其历来坚持的政策：为促进全新开始，应对免责例外进行限缩解释，通常只能在债务人存在明知且明显的过错时，才能对全新开始政策予以限制。②参见[美]查尔斯·J.泰步：《美国破产法新论》（第3 版），韩长印等译，中国政法大学出版社2017年版，第1047 页。

不仅在美国，即使在德国和日本，也存在对免责规则予以解释适用的司法能动性。德国《破产法》规定免责为一个独立的程序目标，可以按照法律关于免责的规定和通过破产计划途径完成。法定的免责程序并不以债权人许可为前提。但最为重要的一个要求是，自破产程序启动时起，债务人要在6年内将工作收入的可扣押部分用于偿还其债权人。③参见[德]莱因哈特·波克：《德国破产法导论》（第6 版），王艳柯译，北京大学出版社2014年版，第197 页。在规则适用时，德国联邦最高法院在2005年2月23日判决中指出，从抚养费债务人的加重义务出发亦可推导出，抚养费债务人负有一种严格化的就业义务。实际上德国早期判决即已明确，未成年子女抚养费的债务人必须更加努力工作以赚取报酬，甚至在必要情况下接受低工资的工作、临时性的工作，特殊情形下甚至有必要改变工作岗位或为谋职而更换住所地。④参见何旺翔：《德国联邦法院典型判例研究丛书·破产法篇》，法律出版社2019年版，第275 页。日本于1952年参照《美国联邦破产法》引进了免责制度。从个人破产的角度而言，当今的日本社会和国民普遍接受了免责制度的理念。虽然法律规定了法定的免责要件，学说和司法实践对免责要件的解释采取了非常宽容和温和的态度。这种宽容和温和的态度，有利于债务人申请破产、寻求破产保护，从而有利于破产文化的转变和革新。

基于上述分析，免责制度是现代个人破产法的核心，其立法设计与司法适用亦宽严相济，体现了各国不同时期的国情与破产政策的选择。我国试点法院出台的个人债务清理条例以及深圳市人大常委会出台的《条例》，结合我国具体国情、政策与文化，对免责和不予免责的内容作了规定。如列举了不予免责的债务类型包括债务人因故意侵权行为产生的人身损害赔偿债务、税款债务，及债务人因履行法定抚养、扶养义务的费用。法律的范围一方面应该是一个完备而有系统的整体，另一方面有限的素材本性却导致法条列举无法穷尽的困境，这个二律背反理论决定了实务中司法解释的必要性。⑤参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆2010年版，第225 页。当法院进行自由裁量时，可能会限缩或者扩大解释现有免责规则，但其遵循的基本原则是利益平衡。所谓利益平衡，即对于规范对象所涉及的各方当事人以及利害关系人（第三人）利益状态进行观察，在掌握各方的利益状态之后，再进行各方利益的比较衡量，以期能在解释适用法律之际，充分均衡、兼顾各方利益。亦即先进行利益状态之考察，并进行利益衡量后，最终追求各方利益均衡或利益平衡。