李晓萍

（福建警察学院 福建福州 350007）

在转变政府职能、优化公共服务的大背景下，由私人主体参与行政任务的公私合作治理模式在我国日渐兴起。2015 年印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020 年）》中明确提出推进公共服务提供主体和提供方式多元化，对事务性管理服务引入竞争机制向社会购买，对需要政府参与的实行政府和社会资本合作模式[1]。在此导向下，购买社会服务、政府和社会资本合作等公私合作模式成为了政府提供公共服务的重要方式。公私合作在削减行政成本、提升公共服务品质等方面带来了诸多帮助，但是其衍生的问题也激发了根本性检讨行政法学理论框架的要求。目前有部分学者从行政法总论角度对公私合作问题进行了回应，如章志远教授提出了建构中观部门行政法意义上的合作行政法的必要性，邹焕聪副教授则通过比较法的研究试图探寻对我国公私合作适用范围加以完善的行政法治。在警务领域也有部分学者关注到公私合作的实践，如金晓伟博士以“治安承包”为视角发掘了公私合作实践运作中的现实问题并提出相关制度设计，还有部分学者结合美国警务民营化实践对我国警察权的完善进行探讨。这些研究成果为公私合作法律问题的研究提供了可资借鉴的宝贵素材，不足之处在于现有研究成果并未系统关注复杂多元的警察部门法公私合作实践，或宏观的立足行政法总论，或基于警务活动领域仅做零星和侧面的研究。警务活动属于传统的秩序行政领域，警察承担的危害防止任务一般被认为是证立国家存在正当性的绝对原生性国家任务。因此，探讨警务公私合作对厘清合作行政的界限问题具有典型意义，同时，以警务公私合作领域为视角探讨合作行政的其他共性问题，亦可为行政法总论的续造提供独特的经验和贡献。本文试图在系统梳理警务公私合作实践样态的基础上，从中观部门法角度厘清警务公私合作相关法理问题，并提出优化对策。

一、警务公私合作的实践样态

公私合作，在文献和实践中又被称为“公私协力”“公私部门伙伴关系”或“PPP”（Public-Private Partnership）等。不同的学者基于不同的学术关怀及研究取向对“公私合作”进行界定，使得该概念呈现较大的差异，准确的教义学界定较为困难。广义的理解认为“公私合作”是个集合概念，泛指所有公、私部门合作履行行政任务的现象，而不论该合作的目标、动机、双方地位等因素。目前关于公私合作的类型众说纷纭，实践中的合作类型复杂多样，在警务合作领域比较常见的合作模式有以下几种：

（一）行政助手

行政助手主要负责协助行政机关履职所需的辅助性事务，私人主体一般在行政机关的指挥监督之下实施行为，对外的权利义务关系均由行政机关承担，私人合作方并无独立的法律地位。行政助手亦不涉及实质的行政权限，一般为基础设施、技术服务等。现行公安机关向社会购买服务中很大部分就属于此类，其包括：公安局招聘辅警、协勤服务人员，购买警犬管理服务，租用智慧新警务移动终端，涉案扣押物品委托第三方保管、羁押人员体检外包等。

（二）行政委托

在行政委托中，受托方以委托方名义实施行为，委托方对受托方负责监督并对行为后果承担法律责任。我国《行政许可法》第24条和《行政处罚法》第20条都明示了行政机关委托其他组织实施法定职权的情形，其中许可只能委托给行政机关，处罚只能委托给符合规定条件的组织，行政强制的委托被《行政强制法》明确排除。根据前述法条，公安机关在行政许可权的实施上并无委托私人主体行使的可能，而涉及人身自由的行政处罚实施属于公安机关和法律规定的其他机关保留的职权，被处罚法明文排除在委托范围之外。除去前述事项，公安机关在其他职权行使方面存在行政委托的实践和应用。比如：公安局委托宠物医院或宠物店办理养犬登记、公安机关委托服务管理机构办理流动人口居住登记、交警根据市民“拍违章照片”处罚违章的调查权委托等。

（三）警务外包

“外包”指的是由行政机关与私人非营利和营利公司签订合同并提供社会服务的形式[2]。如果说前述行政委托仅仅是职权实施的委托，具体的监督责任和保障责任仍由行政机关承担，那外包在公私合作深度上迈进了一大步，因为此种外包的社会服务原本应该由公安机关来提供，涉及到了行政职能的转移，且引入了合同、市场和竞争的机制。典型的如治安承包、警务夜间有偿治安巡逻招标采购等。

（四）警务建设PPP项目

PPP 又称政府和社会资本合作，PPP 模式作为BOT、TOT 等一系列具体操作模式的总称，是政府在基础设施和公共事业服务领域采用的一种融资模式[3]。根据财政部《社会资本和社会资本合作模式操作指南》规定，采购项目的方式包括公开招标、竞争性谈判、邀请招标、竞争性磋商和单一来源采购，规范要求较为严格。目前警务建设PPP 实践主要有某些县市公安局违章处罚系统BOT项目、公安机关强制隔离戒毒所建设PPP项目等。

二、警务公私合作的行政法反思

前述几种警务公私合作类型在合作方式、合作深度、合作侧重、责任承担上均有所不同。公私合作引发“公法遁入私法”的质疑，对传统行政法治提出了挑战，由于警察任务属于传统的国家独占任务，所以相关问题极具典型性。

（一）警务公私合作的法容许性争议

首先，根据人民主权理论，国家机关的职权是全体人民以“主权者”地位通过民主立法程序赋予，国家机关职权的行使乃是人民政治托付的具体化，原则上应该由国家机关及公务员自行行使，“各机关没有特别理由，不得将权限委托他机关或其他私人行使，以免责任失所归属，”这被称为是“管辖法定原则”或“管辖恒定原则”[4]。根据该原则，行政主体的职权属于法律保留事项，应该由民主立法的“法律”赋予，否则不具有合法性。我国的《立法法》第8 条明确规定关于人民政府的组织和职权的事项只能制定法律，第9条规定尚未制定法律的，可授权国务院制定行政法规。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条、61条规定县级以上的地方各级人民政府、乡、民族乡、镇的人民政府依法行使管理本辖区公安工作的职权。《公安机关组织管理条例》第3条则规定公安机关负责本行政区域的公安工作。对于警察任务的公私合作，我国目前包含《人民警察法》在内的法律及行政法规并未提供统一或是明示准许的规范依据。

其次，在国家与私人分工的趋势下出现的“国家保留”理论认为警察权属于“国家公权力行使不可放弃之核心领域”。该理论认为警察任务所保护的法益一般为公民的生命权、身体权等，本质上必须运用物理强制力加以实现，因此和司法制度、国防军事一样，属于必须由国家亲自执行的“国家保留事项”[5]。对这种原生绝对性的任务，有观点认为即便是具有确定与解除国家任务的形成权的立法机关亦不能触及，换言之，此种国家任务绝无私人承接的可能。目前，对警务公私合作的一些司法实践与本种见解不谋而合。如在广州市民赖某诉广州市公安局交警支队的行政处罚一案中，广州中院判决认为调查取证权是行政机关行使处罚权的组成部分，不能委托公民行使。而在不涉及绝对国家保留的任务部分，虽然理论上认为行政主体在一定程度上对行政任务的履行有“组织形式选择自由”，即行政行为的选择裁量，但该裁量权并非没有限度，如干预行政领域内原则上只能采用形成公法关系的措施[6]。从这个角度看，目前有的治安承包及警务外包以订立合同（甚至是民事合同）的方式履行行政任务，其合法性不无争议。

（二）警务公私合作引发公法价值的削减

1.公法保障之公益、民主、透明价值。公私二分法的基础上，公法和私法有不同的价值取向和规范机制。警务活动属于典型的秩序行政，此种传统公法活动由行政机关执行，侧重照护公共利益。在行政委托的情形中，行政主体保留对受托人的监督权，且承担最终的行政责任，尚能一定程度确保受托方的公益性。然则，在外包和PPP 情形中，将行政任务交给追求经济利益的私家，则难以保证公益的目标。比如在海南洋浦光信实业有限公司与高密市公安局、高密市公安局交通警察大队合作协议纠纷案中，公安机关和该公司约定“以罚款分成的方式支付货款”，法院最终认定该条款损害了国家利益，且违反了行政处罚法中罚没财产“必须全部上缴国库”的规定，从而认定合同目的违法，协议无效。再则，在警务外包和警务建设PPP 情形中，行政机关和缔约相对人才是合同法律关系主体。在缔约过程，如采购文件制定、招投标过程中，公众并没有程序和渠道参与并影响相关决策，原本处于行政相对人地位的公众以及公共利益往往受到忽视。在合同履行阶段，公众（往往是公共服务的接受者）亦无监督和救济手段可以介入公私合作的合同纠纷。原本约束行政机关的行政法规则，如关于政府信息公开和行政程序（诸如正当程序、听证、陈述、申辩等程序）等方面的要求也不及于私人行为，原公法所保障的公益、民主、透明价值在公私合作模式下可能会发生逃逸。

2.警务公私合作对基本权保护及国家责任的影响。公私合作的应用本身就存在普遍性的权利保护不足及国家责任削减的疑虑。具体而言：首先，基于警察任务的特殊性，警务公私合作可能会引发警察任务商业化现象，市场天然的逐利行为可能会导致安全保障服务供应上的分配不均，这与国家原应承担平等的安全保障义务相悖。其次，警务活动中涉及大量的信息收集和强制力运用，私人的参与可能会对隐私权、生命财产等权利造成侵害。公私合作使得原本行政机关与行政相对人的法律结构转变为行政机关、执行任务的私人与第三人的结构，此时执行任务的私人相当于行政中介，原本拘束行政机关的基本权保护规范并不约束该私人，原本可以对抗行政机关的手段亦不能直接对抗该私人。加之，传统国家责任的承担以公主体、公行为为前提，当公私合作中的侵权主体与行为都缺乏公权力的要素时，认定国家责任就遭遇了困难。在当前合作法治不健全的情况下，对公私合作行为法律性质及责任承担界定不清，相关争议属于公法亦或私法性质亦难以区辨，导致利害关系人救济途径未明，审判权划分困难，徒增诉累。而且，公私合作也打破了原本公法设定的国家责任密度，行政机关承担的行政责任由较强的履行责任弱化为国家担保责任。

三、警务公私合作的相关法理问题分析

警务公私合作法制的完善需放在总体行政合作法治的背景下加以考量。如章志远教授所言，公私合作行政模式对“建立在公私对立基础之上、以行政合法性控制和行政相对人权利保障为取向、以司法审查为后盾的传统行政法学”提出了挑战，为了回应这种新型治理模式，有必要对行政法学进行结构性重整，构建“迈向公私合作型行政法”[7]。

（一）公私合作的法律限度

1.关于国家任务和政府职能的类型化。在热衷经济和效率的公私合作氛围里，是否存在不能私人参与的国家任务是个必须要回答的议题。国家任务是公法学的基本概念，国家任务的确定也向来是国家学探讨的课题。目前，我国财政部《政府购买服务管理办法》为行政职能的公私合作容许性问题提供了一定的指引，如该办法第9条规定政府购买服务的内容包括“政府向社会公众提供的公共服务”以及“政府履职所需辅助性服务”，该办法第10 条规定“应当由政府直接履职的事项”不得纳入政府购买服务范围，然则何为“应当由政府直接履职的事项”，该规章并未作出解释。

在国家任务和政府职能的公私合作问题上，美国法将政府职能分为三类：必须由政府雇员履行的职能、应该由政府雇员履行的职能，以及适合由私人主体履行的职责。其中必须由政府雇员完全履行的类别被称为“固有政府职能”。这类职能（如国防、外交）就政府的目的或本质而言，属于不能由私人主体履行的核心职能，否则会触及国家在自由民主社会中的固有责任，并对政府的作用和支撑政府的法治造成挑战。而关于何为“固有政府职能”，美国法上也发展出“职能性质”和“自由裁量权行使”两种判断标准：如果一项活动涉及主权权力的行使，例如逮捕或判刑，则该活动本质上属于固有政府职能；如果职能涉及政府行使自由裁量权，而且决策尚未受到现有政策、程序、命令和其他指示的限制或指导，则该职能也被视为固有政府职能。固有政府职能绝无外包的可能。此外，美国法还明确了“与固有政府职能密切相关的职能”和“关键职能”两种类别的职能，这两种职能可以由政府雇员或承包商履行，如果选择外包则需要予以特别注意和考虑，如必须遵守旨在确保流程事先到位的若干指令、确保主管部门对承包商的有效监督、在合同违约的情况下开展活动或有效更换承包商等[8]。这种分类处理的做法值得借鉴。

2.公私合作与法律保留原则。一般而言，行政助手不涉及行政职权的移交，私人在行政助手情形中只是作为行政机关的手足延伸，理论上一般认为可以不必严格遵循法律保留原则，可由行政机关灵活决定是否使用。而行政委托，由于行为名义和责任归属均由委托的行政机关承担，这种委托为非真正对外权限转移的“业务委托”，理论上亦认为其不在法律保留原则拘束范围内。外包和警务建设PPP 则涉及行政职权和行政任务的转移，根据《立法法》第8条、第9条的相对法律保留原则，应该有明确的法律和行政法规授权。此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第20条规定“没有法律、法规或者规章规定”行政机关授权其他组织行使行政职权的属于行政委托，也反面印证了行政职权的转移必须要有法律、法规和规章的立法层面依据。从这个角度看，我国应该尽快完善行政机关授权私人行使公权力方面的立法，对其容许性作出明确。目前有些省市以地方性法规的形式将警务辅助、职权职责等事项加以明确的做法值得肯定。

同时，协议作为公私合作的常见形式，立法层面尚缺乏具体有效的合同形式选择容许性的指引。目前，我国《行政诉讼法》仅提及了政府特许经营协议和土地房屋征收补偿协议两种类型，在此基础上，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议的范围作了若干扩展性规定，明确了政府与社会资本合作协议的行政协议性质，此外《政府购买服务管理办法》规定政府购买服务合同的签订、履行、变更，应当遵循《中华人民共和国合同法》的相关规定，并未对政府购买服务的合同性质作出规定。除此之外的公私合作合同的有效性有赖于司法实践的个案认定。理论上，行政主体有一定的行为形式的选择自由，但为了避免立法缺失导致诉累，宜在立法层面对公法或私法契约的容许性、委托私人行使公权的行政契约的容许性等问题加以明确。

（二）公私合作与公法价值的维持

公私合作并不意味着国家在行政任务中的退却和功能的丧失，公私合作的效应与责任分配及基本权保障的制度设计正相关。在公私部门伙伴关系的整体调控结构中，如何利用市场竞争机制选定受托执行任务的私人，以及如何确保该合作对象持续性的调控私人履行义务的行为，是公部门担保行政任务得以实现的两大关键[9]。

1.公私合作与行政程序法治。行政程序在规制行政行为中发挥的作用，目前我国尚未制定统一的行政程序法典，在地方先行先试的行政程序立法中已有部分关于行政合同订立应遵守的规范（如《湖南省行政程序规定》规定应遵循竞争原则和公开原则等），这些零星规定对如何在行政合同中落实公益原则、基本权保障原则和公共责任而言是远远不够的。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第16条亦明确了被告为了国家利益和公共利益变更、解除协议的情形，但这种事后认定对调整公私合作而言亦属被动。因此在行政程序立法中形成一般性条款以供行政行为形式及内容的基准，应该成为未来构建行政合作法制的重点。参考德国行政合作法制的建构，具体的程序设计主要包括合作相对人的甄选程序、国家担保责任的落实程序以及第三人权利保护程序。合作相对人的甄选程序主要包含经济性原则下是否采公私合作模式的事前评估程序、合作伙伴选任的甄选标准制定、公平协商机制的建构、竞争对话机制引入、甄审决定正式生效前的公告异议机制等；国家担保责任的落实程序，如缔约时品质保证、履约过程中国家影响力的确保、契约失败时国家如何接收等[10]。第三人权利保护程序如第三人的契约参与权、针对契约的诉讼权利、对合作契约的信息公开请求等。

2.公私合作中的国家责任分配。在国家赔偿责任的认定问题上，鉴于公私合作类型的纷繁复杂，应构建不同责任面向的多元责任体系。在行政助手和行政委托的情形，对外的行为名义和责任承担均为委托的行政机关，因此权利救济渠道及国家赔偿责任认定尚无争议。但是在“外包”情形中，私主体以自己名义行使职权，其法律地位尚有待明确。对此，日本法上有依“事务的本来属性”[11]的判断标准值得借鉴。而在PPP 建设项目中，不同的合作形态的公共建设，所有权与管理权归属“以高度复杂之排列组合方式”[12]集中或分别落在公、私部门身上，应根据“公有民营”“民有民管”等不同合作样态设计国家与私人的责任分配。

四、警务公私合作法制的优化路径

（一）警察任务分类处理基础上的合作容许性判断

要厘清警务公私合作的界限问题，首先要界定警察任务和警察权的范围。我国从现代警察制度起步开始警察权的内涵就离不开警察任务的探讨，警察权“就是法律赋予的实现警察任务的权力，其具体内涵是通过职责与权限来表达。”[13]具体的警察任务和警察职责，从实证法角度考察分别规定在《人民警察法》第2 条与第6 条，同时，《人民警察法》第7 条至17 条列举了行政处罚、行政强制、使用警械、交通管制、技术侦察等十余项警察权限。《人民警察法》对前述任务和职责能否委托或外包给私人并未提及。学者认为“私人参与警察任务执行事项界限的划定，不仅取决于特定警察任务的权力属性和所处阶段，而且还受制于私人执行的比较优势和参与方式。”[14]警察任务是集合概念，应视任务属性分类处理，在此基础上考量公私合作的容许性。

首先，使用物理上的强制力排除妨害属于“国家独占性”的权力，这点可以从私人违法使用物理上的强制力的行为将被刑法或相关法定罪或处罚得到证明，私人使用强制力仅在“紧急避险”或“正当防卫”等少数情形才得到豁免。因此，警察任务中涉及物理上强制力应用的部分就属于国家保留事项。其次，从法律优位原则出发，我国旧《行政处罚法》规定限制人身自由的行政处罚只能由公安机关实施，虽然2021 年新修订的《行政处罚法》第18 条第3 款对此作了修改——“限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关和法律规定的其他机关行使”，但这仍然体现了限制人身自由的行政处罚实施权的法定性和专属性。还有，《行政强制法》亦规定强制权（含警察强制权）的实施不得委托，此种属于法定的绝对警察保留事项亦应无疑问。此外致命性武器与警械的使用亦属于严格的警察保留事项，此类事项绝对禁止私人的参与。除此之外警察机关执行的国家保留事项为一般警察保留事项，如交通指挥和交通违规取证，此类事项在法律不禁止的情况下，应该属于警察机关的裁量事项，在维持任务和责任归属不变的前提下，应该有私人参与执行的可能，即允许行政委托。因此，在前文提及的“市民拍违章”的情形，法院一概予以否定的做法有待商榷。除去前述几类，警察任务中还有部分非属物理强制力行使的非国家保留事项，如交通事故测量、统计、管理事项，则可以委托或外包私人行使。

（二）警务公私合作中的程序及责任设计

警务公私合作无疑在缓解警力不足、促进警察任务的核心化、效率化方面有其价值所在，关键在于如何通过程序和责任设计确保私主体持续的维持原定的公法价值。在前文列举的四种警务公私合作方式中，行政助手不涉及行政任务的转移，公安机关在合作对象选取方面自由度较大，可以按民事合同方式购买相应服务。但是因为行政助手涉及国家财政支出及相对人权益，实践中亦并非毫无约束。如《政府购买服务管理办法》规定有关机关购买社会服务应当遵循预算约束、以事定费、公开择优、诚实信用、讲求绩效原则。行政委托涉及行政任务执行部分的转移，根据现行法律规定一般应履行委托公告程序。警务外包和警务建设PPP 项目涉及行政任务的转移，目前在合作对象的甄选方面一般应遵循政府采购招投标程序。可以说现行的程序要求在一定程度上可以解决合作对象甄选的公平性和择优性，但是基于警务公私合作领域的特殊顾虑主要在于警察任务商业化导致的安全维护不公平、私人强制力滥用、私人保有个人信息的隐私权问题等，故而需要更科学的程序和责任设计。主要包括：合作对象的准入资质的设定、合作协议中公益标准的注入、招标过程中第三方权利人（如强制戒毒所PPP 项目中的戒毒人员）的参与权、公安机关介入的衔接机制、私人合作方使用警械的限度、合作过程中私人方获取的公民信息的保障机制等。此外，还应确保公安机关对任务履行的担保责任以及协议失败时公安机关的承接事项。而这些保障机制最好都规定在“法律”而非仅约定在“契约”里（因为前者“才是公众容易接触、取得、浏览的”[15]），这样才能增强公私合作的透明度和责任性。