戴曾盛

(华侨大学 法学院，福建 福州 350001)

一、问题的提出

继南京“彭宇案”后，2018 年郑州一起“电梯劝阻吸烟致死案”再一次引发学界关于“公平责任”存在正当性的讨论。目前主流观点认为，《侵权法》第 24条是关于“公平责任”的规定，指受害人和行为人对损害发生都没有过错时，法院可以根据实际情况，由双方分担损失的责任归责原则。其并非独立的侵权归责原则，而属于无过错责任的分支。由于现行法未对其适用范围、适用条件进行具体界定，实务中滥用公平责任的现象层出不穷，且常造成恶劣社会影响。但司法实践的误用并非否定其存在正当性的理由。本文试举两例加以说明：

案例一：被告杨某驾驶挂重型半挂牵引车及挂车沿上海市奉贤区燎钦公路南向北行驶至铁路桥南约100米处，与骑摩托车的原告发生事故，致原告受伤。原告遂入院治疗，为此花费医疗费 1 936.80元等费用(住院费用等原告另行向被告主张)。事故发生后，上海市公安局奉贤分局交通警察支队认定，由于事发当天交通灯出现故障，无法认定双方违章责任。本案由于原告无法举证证明被告存在过错，因此无法向主张相对人侵权损害赔偿。

案例二：甲身患肝癌，即使接受手术，其死亡的几率仍为 80%。医生乙在动手术的过程中错将没有病灶的部分进行了切除。手术结束两天后，甲去世。但医院及甲之家属均无法证明甲的死亡是肝癌本身导致的结果，还是因为乙之过失操作导致的结果。

我国究竟采何种证明责任标准在理论界莫衷一是，但以上案件均以“原告无充分证据表明被告行为存在过错”为由认定相反事实存在，本质上似采普通法“未说服”责任的思路。同时根据部分学者的研究，实务中法官在引用《证据法》第2条第2款时，明显采用了两分式证明责任模式[1]。因此，本文主要以该种证明标准与公平责任的关系为切入点进行分析。

侵权责任法旨在权衡行为自由与权益保护，规定何种行为，侵害何种权益时，应就所生的何种损害，如何予以赔偿[2]。但过错以及因果关系的证明往往是司法实践亟待解决的难点。若径采“盖然性标准”可能导致不合理结果，即无过错方承担对方行为造成的全部后果。而此种处理方式与《侵权责任法》填补损害、预防功能以及法律本身所蕴含的行为引导功能相悖。

综上所述，在证明标准“二值化”的语境下，需探究《侵权责任法》之规范机能与程序法的裂隙能否通过公平责任的适用加以消弭，其背后的正当性何在？以及能否以此为切入点，对公平责任适用范围加以具象化？

二、“盖然性标准”语境下公平责任适用的正当性

(一)理论基础正当性探究

1.必要性论证：“盖然性标准”的自身理论缺陷

“盖然性标准”是指“相信主张真实比不真实的可能性更大”。通常裁判者认为一项待证事实为真的可能性超过百分之五十，即认定该事实已被证明[3]。在程序法上，英美法系采用“盖然性标准”的合理性源自其本土民事诉讼制度的需要。在英美国家，出于指示陪审团的需要，证明标准的精确表述成为法律界的专门议题。对抗制的庭审方式、陪审团集体裁决的决策机制，纠纷解决在英美审判制度种的基础性地位，凡此种种，使得英美民事诉讼上的证明标准最终落脚于盖然性优势[3]。

但从公私法界分的角度，“盖然性标准”与私法自治存在不兼容之处。证明标准“二值化”最早源于刑事诉讼法“疑罪从无”规则。而其背后正是公权力“限权”思想的体现。在现代文明社会，国家作为暴力机关，要通过剥夺他人生命或自由以维护社会整体秩序时，必须尽到充分的论证与证明义务，以避免权力的肆意扩张与滥用，侵犯个人人权、自由，最终动摇社会稳定的基石。而私法以调整平等主体权利义务关系为内容。该平等性在民商事法律主要体现为“行为自由，责任自负”；民诉法则体现为“平等对抗”原则。

英美法以证明标准的高低作为民事诉讼与刑事诉讼法的主要区分标准之一。但两者最终在法律效果上实则并无区别：负有证明责任的一方未到达相当证明标准即认定其主张的事实不存。若在民事诉讼法贯通“平等原则”不仅应从证明标准的高低上区分，还应在法效果上区分，避免过于苛求举证责任方，导致一方民事主体为他方行为负责，突破私法“责任自负”的要求。

而公平责任此时的适用具有合理性。在案例一、案例二中被告均有百分之五十的可能存在过错，或与损害的发生存在因果关系，但若通过“盖然性标准”处理，原告需承担过错或因果关系百分之百不存在之结果。此时利用公平责任，要求被告予以赔偿实则是使其承担本应归属于他的百分之五十责任成立的风险。可见，公平责任在两个典型案例的适用既非无过错责任，也非单纯分担损失，而是基于过错责任分担风险的结果。

2. 比较法上“盖然性标准”的缓和

由于侵权责任在证明上存在某些特殊且疑难的问题。因此，在部分领域尤其是在医疗损害责任、交通事故领域，英美法产生了一些用于缓解“盖然性标准”的理论，以便公平界分当事人双方责任范围。以案例二为例，甲接受手术后死亡的可能性是百分之八十，说明其仍有百分之二十的几率生还，但因乙手术中操作失误，甲生存机会彻底丧失。此时受害人的近亲属可以要求医院承担因乙失误造成的百分之二十生存几率丧失的损失。这就是英美法创设的比例因果关系理论和机会丧失理论。以上两种处理方法与适用公平责任产生的法效果相同。可见，通过对侵权责任内部理论的改造以满足实体正义的要求具有现实性与可操作性。同时也保证了程序上的正当性。

(二)法律适用正当性

1.公平责任原则性质

由于对于公平责任传统定义为当事人双方对损害的发生均无过错，因此，不少观点将其定义为无过错责任或纯粹的损失分担机制[4]。由于其定性不明，导致其适用范围、适用类型以及适用标准均未臻明确。而管辖法院为尽快平息争端，常滥用《侵权责任法》24条，造成司法实践中误用公平责任的现象层出不穷。因此，解决公平责任法律适用上的正当性，首先应明确其性质，厘清其适用标准，使《侵权责任法》24条发挥其正确的效用。

首先，需明确何为“当事人对造成损害都没有过错”。目前，主流学说将本条解释为双方行为均不存在过错。而在“电梯劝阻吸烟致死案”二审法院认为，不适用公平责任的原因之一在于适用公平责任的前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系，并且受害人和行为人对损害的发生都没有过错。任何一方存在过错，就不在其适用范围内。

根据所举案例可知，公平责任最典型的适用情形即为一方存在过错，但因果关系难以证明，在此类案件中其适用是具有独特价值与合理性的。这说明对于公平责任的内涵存在一定的误读[5]。若单从法条文义进行理解，“当事人对造成损害没有过错”不仅包括其根本未从事任何违法行为或者其他应受法律否定性评价的行为(例如劝阻吸烟行为)。同时还应包括两类：一是当事人行为虽然有过错，但与损害间的关系难以证明；二是其行为虽有过错，但造成的损害结果超出其预料范围，常见情形为受害人特殊体质。

《侵权责任法》具有一定的预防纠正功能。其通过让偏离理性人标准的行为人承担责任的方式，修复受害人利益以及受到破坏社会秩序，发挥法律引导作用达到法律效果和社会效果的统一。在当事人所为行为合法时，说明其行为已无可纠正之余地，此时亦无《侵权责任法》适用的空间，毋宁说通过公平责任使行为人承担责任。因此，《侵权责任法》第 24 条应进行目的性限缩，若当事人所为行为合法则不应适用公平责任。相反在当事人行为具有过错但因果关系难以证明，或者是否存在过错难以证明的情况下具有适用空间。其合理性在于双方对于自己行为可能存在的过错或者因果关系风险的合理分配，以贯彻私法自治的要求。

其次，需明确公平责任究竟是责任承担，还是损失分摊的方式。《民法通则》第132条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”而《侵权责任法》第24条措辞上未采用“分担民事责任”，而采用了“分担损失”。主张损失分摊的学者通常以《德国民法典》第829条“基于衡平事由之赔偿义务”作为理论依据。暂且不论以比较法解释现行法的合理性。第 829 条在德国法上适用的范围十分有限，局限于限制行为能力人或无行为能力人损害他人的情形。同时就赔偿责任的范围来讲，仅为责任的适度减轻而非不予赔偿。因此，该条款与损失分摊具有本质区别，不适宜作为支撑该观点之理论基础。

另一方面，支持损失分摊的观点并未对该结论的合理性提供依据。正确的逻辑链条应是“损失分摊具有合理性——《侵权法》第24条应涵盖双方无过错共担损失的情形”。单纯依照《侵权法》第24条的文义可能会陷入循坏论证的陷阱。民法关于损害赔偿的规定均能找到对应的民事责任，即使被学界认为是一种单纯的补偿行为，其背后也有相应责任条款进行支持。以征收为例，合法的征收行为毫无疑问是为法律允许的。按照学说观点，此时被征收人之所以能向征收主体请求金钱的补偿并非基于侵权责任，而是基于一种特殊的民事责任——“牺牲责任”。因此，在讨论民事责任时，不能将“责任”简单地与“行为可归责”相等同。即使行为无可归责性只要其背后存在具有归属内容的责任标准，就应当认定为责任承担，而非单纯的分担损失。

2.法教义学上的适用合理性

程序法方面，一方面，公平责任的应用避免了“盖然性标准”的僵化适用；另一方面，法官也无需对其证明标准选择的合理性承担论证责任。我国民事诉讼法应采何种证明标准为宜，仍需学界及实务界进一步探究，在此不做赘述。

实体法方面，正如前文所言公平责任并非损失分摊，其背后应有存在某个特定的责任。在侵权责任法中应体现为侵权责任的承担。但之所以法官在处理此类案件时不直接援引特定责任条款或者请求权基础规范，是因为此类案件在证明或者涵摄上存在困难。即使在法教义学发展成熟的国家，法官如何找法，如何通过解释法律或者进行漏洞填补仍为司法实践的难点问题。因此，在个案审判时，实难苛求法官通过比例因果关系、机会丧失理论在过失侵权内部处理此种情形。而公平责任可以成为连接其他责任条款的“管道规则”，降低法官法律适用的难度。公平责任的“管道功能”也意味着其不仅能处理侵权法中的责任承担问题。在某些非侵权领域，若双方责任界限难以划分也可以通过公平责任处理。但此时应援引的规范为《民法通则》第132条而非《侵权法》第 24 条。

“盖然性标准”与我国程序法及实体法上“私法自治”原则的不兼容之处，为公平责任提供适用空间，其功能在于消弭《侵权法》规范目的与程序法的裂隙。但与此同时，必须明确公平责任并非损失分担规则，其背后应存在某种有具体归属内容的民事责任，否则其适用不具有正当性。公平责任的运用实际起到了“通道”功能，将某类“隐而未发”的民事责任与具体赔偿义务相联系。此种方法在实体法上减轻了法官法律适用的难度，在程序法上避开了对证明标准合理性的争论，减轻了法官论证责任。

三、公平责任适用的局限性

(一)实体法上的局限性：适用范围

1.一方存在过错，或者过错无法查明

如上文所述，公平责任并非无过错责任的分支。在处理侵权问题时，特别是普通侵权行为时仍应按照《侵权法》第6条规定的要件对案件事实进行涵摄。仅当一方过错或者因果关系无法证明时才存在《侵权法》第24条适用的空间。而在被告无任何违法行为的情况下，适用公平责任使一方承担侵权责任毫无疑问是错误的。公平责任仅解决责任承担范围问题，即全部或是部分赔偿的问题，而当事人行为是否符合责任成立的要件，不在该规范的射程范围内。

因此，在适用公平责任的大部分案件中，将责任承担与否与被告经济实力、案件社会影响程度相联系，均与公平责任的初衷相违背，也与法的本质相违背。责任承担的确定性，本质上是法律确定性的体现。法律通过特定行为模式与法律后果，发挥对社会行为的规范和引导作用。之所以法律具有强制力，一方面，是因为以国家强制力为保障；另一方面，其确定性、普遍性、完整性使其有条件为全社会所遵守。一旦责任的成立与个体经济实力等不确定因素相联系，法律的强拘束力将不具备合理性，甚至与道德无异。

2.双方无过错的情形

通常情况下，公平责任多适用于侵权责任领域。私法领域奉行行为自由，若对方的行为无可归责性通常由受损人自担风险，以免挫伤民事主体为社会交往行为的积极性。但在特殊情况下，即使双方均无过错，一方也可能承担对方的损失或者支出的费用。最为典型的情况应是“一方为对方利益或者双方的共同利益而活动遭受的损失”。常见案情有无因管理人为管理他人事务产生的损失。由于我国《民法总则》第121条关于无因管理的规定较为粗糙，仅规定“管理人有权要求受益人偿还由此支出的必要费用”。无因管理人的损害赔偿请求权已超出第121条的核心文义，若此时法官对该条文的解释存在困难也可适用公平责任，要求受益人承担管理人之损害。此种共同利益活动最具争议的案例类型应为：活动组织方的责任承担问题。由于活动组织方与受损人之行为存在某种社会意义上的联系，因此在此类案件中公平责任常常会遭到滥用。

试举两例加以说明。

案例一：某中学组织一场中学生篮球比赛。比赛中球员甲为了完成某个高难度扣篮行为导致其手指骨折。此时学校是否承担其因手指骨折产生的损失。

案例二：甲是摩托爱好者，某日甲组织了一场驾驶摩托车飞越黄河的活动。参加者乙在飞跃黄河的过程中，不慎跌入河中，溺水身亡。乙的近亲属要求活动组织者甲承担损害赔偿责任。

案例一学校组织体育活动不仅不属于违法行为，而且属于教育部要求开展的中小学生强生健体项目。虽然学校与活动参与者存在社会活动意义上的交往关系，但在学校组织行为无过错的情况下，甲之损失的发生既非为学校利益，也非为双方共同利益。因此，适用公平责任不具备合理性。而案例二的组织者甲，虽然其组织行为并非为共同利益行为，但组织此类“摩托车飞跃黄河”的高危险活动，是否属于通常意义上的“体育活动”，是否完全属于合法框架内的活动仍然存在争议。但毫无疑问，相比案例二，案例一的组织者行为为完全合法且无过错，因此，应排除侵权责任法框架下公平责任的适用。同时由于其并非为一方利益或共同利益而造成的损失，在非侵权责任的语境下也不应适用公平责任。

(二)程序法上的局限性

以上公平责任适用的典型情形，均建立在侵权责任的过错、因果关系要件难以证明的情况。因此，若举证责任人能够充分论证侵权责任的成立，或者能够查明侵权责任无法成立，则无需适用公平责任之规定。 同时如何判断以上要件是否证明存在困难，只能通过个案加以判定。但在类型化的案件中，例如，交通事故、医疗事故，若行政机关、专门机构均难以认定过错或因果关系是否存在，则不应对举证责任人提出过于严苛的证明责任要求。正如实体法中的义务承担，义务人虽负有履行之义务，但依然存在一定的履行界限。如根据客观情况可以判断，使一方继续承担义务将造成公平责任的违反时，法律通常会通过强制规定使其从义务中解脱[6]。情势变更原则正是当事人意思自治与公平责任平衡关系的最佳例证。在程序法中虽然举证责任方负有举证之义务，但其责任范围也不应毫无边界，但如何界定具体的标准仍待进一步研究。

避免公平责任的滥用首先应明确其为责任承担方式，仅解决责任范围问题不解决责任成立问题。因此，以相对人经济实力或案件社会影响作为评价是否承担公平责任的标准是对《侵权法》第24条的误读。对公平责任的限制，在实体法层面，体现为原则仅适用于一方存在过错行为，或者过错不明的情况。但在合法行为领域，若一方是为对方利益或共同利益遭受的损失，则有公平责任适用的空间。在程序法层面，若责任成立与否的问题能被充分证明，则无需再适用公平责任。同时需注意，不管在实体法抑或是程序法，任何责任的承担都应有其界限。在承担证明责任风险时，也应考虑证明责任的界限问题。

四、结语

公平责任虽在实践中常因误用滥用而受到质疑，但不能以此否定其存在必要性。其适用的典型案型应为侵权责任中过错或者因果关系难以判定的情形。之所以采取此种处理方法与司法实践多以“盖然性标准”为证明标准相关。在二分式证明责任模式的语境下，公平责任可有效消解程序法与私法自治的紧张关系。

而适用公平责任的正当性与合理性体现在以下两方面。第一，“盖然性标准”与我国程序法及实体法上“私法自治”原则的不兼容之处，为公平责任提供适用空间，其功能在于消弭《侵权法》规范目的与程序法的裂隙。第二，通过比较法经验可知，从实体法内部出发对“盖然性标准”进行缓和，既可保证实体公平，也可维持程序正义。

但适用公平责任必须明确其并非损失分担规则，其背后应存在某种有具体归属内容的民事责任，否则其适用不具有正当性。公平责任的运用实际起到了“通道”功能，将某类“隐而未发”的民事责任与具体赔偿义务相联系。此种方法在实体法上减轻了法官法律适用的难度，在程序法上避开了对证明标准合理性的争论，减轻了法官论证责任。

最后，为避免公平责任的滥用，应在实体法和程序法两个层面加以限制。实体法层面仅能在例外情形要求行为合法的当事人承担民事责任，例如，一方为对方利益或双方共同利益遭受损失。程序法方面，若能够充分证明责任成立或不成立则无需再探讨公平责任的适用。但任何责任的负担均存在一定履行界限，不能对举证责任人过度苛求。