周鹏辉

(重庆市南岸区人民检察院,重庆 401336)

一、问题的提出

强制性侦查措施，指在刑事诉讼活动中，侦查机关为了保障刑事诉讼活动顺利进行，采取的强制干涉公民财产权、隐私权等基本权利的侦查行为。刑事诉讼法属于公法，在刑事诉讼过程中，公权力的使用比较常见，为了追诉犯罪，维护社会秩序，在必要的情况下，被追诉人财产权、隐私权等基本权利必然会受到国家强制力的干预。司法实践当中，搜查、扣押等对物的强制措施的运用，实际上都会干涉公民的财产权、隐私权等基本权利。当然，从公法的基本理论出发，为了维护社会公共利益，这种干预是符合公法的基本原理的。考虑到国家权力本身具有扩张的本性，只要这种干涉或限制被规制在法定的范围内，被追诉人有忍受的义务。同时，刑事诉讼法又是程序法，通过设计相应的程序，为被追诉人的基本权利提供程序保护，并借程序规制国家公权力，努力实现二者的平衡，是程序法的应有之义。

二、强制性侦查措施运用实践之检视

(一)强制性侦查措施的启动较为随意

我国刑事司法中的搜查指：“侦查人员对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方进行搜索检查的一种侦查行为。”[1]从我国《刑事诉讼法》第一百三十六条的规定来看，我国搜查的理由是：出于为了搜查犯罪证据、查获犯罪人的需要。英美国家，搜查是基于“相当理由”或具备“合理理由怀疑”“合理相信”的要求。大陆法系国家,如德国、日本，往往比较关注犯罪嫌疑事实。在日本，必须具备必要性才能进行搜查。综合各种因素，如涉嫌犯罪行为的轻重、物品的重要性、相对人利益受影响大小等，如果搜查和扣押没有必要，扣押和搜查将不会被允许[2]。

搜查程序的启动缺乏实质要件。由于现行立法未明确启动搜查应具备特定的理由，个别执法者启动搜查随意化，容易侵害公民的合法权益。鉴于此，有学者主张，借鉴其他国家有益经验，明确启动搜查的实质要件。例如，侦查人员在申请签发搜查证时，应负证明责任，应写明初步犯罪事实、现有证据，并且足以使人相信，通过搜查可能找到与案件相关的证据。

(二)强制性侦查措施的适用缺乏司法审查

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十二条规定，侦查人员经过公安机关负责人批准，便可以进行搜查。上述部门规章将搜查的权力完全赋予了可以行使侦查权的侦查机关，使得是否批准或签发搜查证成为侦查机关系统内部的一种行政审批行为。由于侦查机关自身追诉犯罪的职能要求，其在刑事活动中往往比较注重追究犯罪。将这一审批权力赋予侦查机关自身，则搜查请求容易得到批准，搜查行为将难以受到应有的制约和监督。

我国搜查决定权的归属不当。当前，侦查机关自身同时拥有决定权与执行权。由于侦查机关承担侦控职能，揭露和惩罚犯罪是其主要目标，内部的行政审批使得搜查令的签发流于形式，缺乏司法审查机制的制约和监督，容易导致警察滥用权力。至于搜查决定权理应如何分配，学界尚有分歧。一种观点认为，依照令状原则的应有内涵，将搜查决定权交由审判机关签发；另一种观点认为，参照审查批捕程序，由检察机关签发令状。而域外有些国家则规定，搜查必须由司法机关签发搜查令。德国《刑事诉讼法》第105条规定：“搜索命令由法官为之，有迟疑危险时，得由检察官及其辅助机关为之。”[3]美国刑事司法中，有证搜查也是由法官签署搜查证。可以发现，将签署搜查证的权力交由司法机关行使，司法机关通过对搜查令进行审查，可以对即将实施搜查行为的侦查机关起到制约作用，这一事先审查机制有助于防止侦查人员滥用搜查权。

英美法中，不需要单独签发扣押证，在签发搜查证时，已经记载了扣押的范围，扣押与搜查往往被规定在一起，执行人员依据搜查证就可以直接实施扣押[4]。大陆法系国家却刚好相反，通常单独规定扣押程序，扣押证必须另行单独签发。例如，《德国刑事诉讼法》对扣押程序便是单独予以规定[5]。在我国，扣押并不需要单独的扣押证，往往附随于搜查。目前，扣押制度的启动有两种形式：一是经批准实施的扣押。比如，我国《刑事诉讼法》第一百四十三条第一款规定，需要扣押邮件、电报的时候，只要经过所在机关批准，便可以通知邮电机关实施扣押。此种批准方式同样存在系统内部行政化审批的问题。二是在侦查活动中实施扣押。比如，《刑事诉讼法》第一百四十一条规定，在侦查活动中发现的与案件有关的各种物品，应当查封、扣押；无关物品，不得予以查封、扣押。是否扣押、扣押的物品范围，主要取决于现场指挥人员的主观判断。由于自身专业水平、业务能力等的局限，不可否认的是，实践中任意扣押财物的行为时有发生。

(三)强制性侦查措施的具体执行存在诸多问题

1.搜查

(1)无证搜查制度缺失

在刑事诉讼实践中，为了及时有效地打击犯罪，有限的无证搜查是必要的。相对有证搜查来讲，无证搜查赋予侦查机关较大的自由裁量权，实施搜查之前无须经过任何批准，由侦查人员具体情况具体分析。我国《刑事诉讼法》第一百三十八条第二款规定了紧急情况下的无证搜查。《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》分别予以了细化。例如，《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十四条规定的五种紧急情形，《人民检察院刑事诉讼规则》第二百零五条第二款也同样规定了五种紧急情形。可见，在我国，无证搜查只适用于侦查机关在执行逮捕、拘留的时候遇到紧急情形时。但是，对于完成无证搜查后，如何审查、监督其行为的合法性，却没有相应的程序进行规制。

我国的无证搜查仅限于紧急情况下。搜查扣押等司法强制措施本身有利于追诉犯罪，保障刑事诉讼顺利进行，但由于搜查制度的不完善，现行制度不能有效发挥这一积极作用[6]。域外不少国家对无证搜查规定的情形相对较多。在美国、德国等法治国家中，作为令状原则的例外，无证搜查制度的设立，在于应对复杂多变的侦查实践需要，弥补程序严格的有证搜查在有效控制犯罪的实践中的不足，从而在促进高效执法的同时，尽可能寻求惩罚犯罪与保障人权的平衡。比如，美国的无证搜查制度主要包括有三种情况：同意搜查，即搜查经过了当事人的同意；附随搜查，即搜查是附属于合法的逮捕行为进行的；紧急搜查，即情况比较特殊使搜查成为合理的行为。但是，待这一无证搜查完成后，会及时对无证搜查行为进行事后审查，允许被搜查人进行申辩，充分听取双方意见。

(2)搜查的内容缺乏特定性

我国搜查实践中所使用的搜查证记载内容过于简略。从国外经验来看，搜查证的记载必须尽可能详细、全面，因为令状主义制度下，记载越详尽，才能更好地发挥程序制约的作用，从而使侦查权力受到限制，否则会给侦查机关留下较大的自由裁量空间，进而越权搜查，侵害公民的基本权利。搜查证的记载事项是对侦查人员的具体授权，一般来讲，侦查人员应严格按照搜查证上确认的范围对特定对象进行搜查，否则视为违法。而在我国，搜查证上的内容既不具体也不明确。实践中，记录在搜查证的一些事项过于粗略、简单，没有清楚地指明搜查范围和对象，无疑会导致搜查的随意性，给执法人员较大的自由裁量空间，搜查证的规制权力、保护权利的实质功能并未体现。

(3)搜查的时间、范围等缺少限制

我们国家现行法律并没有明确规定，搜查应在白天进行，夜间搜查应有严格的限制条件等。对执行搜查时间予以限制和规范，主要是为了保护公民的隐私权。此外，对执行搜查的范围，我国法律规定对此限制较少。基于维护公民基本权利的考量，对搜查地点和物品等范围进行严格限制，不得肆意扩大搜查范围，极其必要。

实践中，既存在不应当搜查而乱搜查的情形，也存在有应当实施搜查而不进行搜查的问题。这恰恰反映出搜查措施在适用时，出现了不规范性和随意性。例如，按照法律规定，搜查的时候应当邀请见证人在场，而且应针对搜查的整体情况制作完整的搜查笔录，见证人还需要在搜查笔录上签上自己的姓名。然而，实践中，见证人制度并未得到严格执行，见证人签名存在自签或代签现象，搜查笔录不详实或失实现象多有存在，搜查时见证人不在场却有见证人在搜查笔录上的签名等时有发生。还存在未达到法定人数的“一人搜查”，没有及时制作搜查笔录等现象。在固定、保全证据过程中，由于操作不规范，出现了瑕疵，致使后期影响其作为证据使用。

(4)替代性措施规避合法搜查

在当前的侦查实践中，公安机关有时通过采取其他替代措施，规避了规范意义上搜查措施的运用，却同样也达到了获取犯罪证据的目的。司法实践中，有以下两种方式：一是场所管理。“治安检查”本属于公安机关的一种行政管理职权，不属于刑事诉讼法上规定的措施，通常以违法犯罪预防为主要目的。它与搜查在行为性质和目的上都不同，搜查以获取犯罪证据或犯罪人为目的，是刑事诉讼法规定的侦查措施。公共场所通常有接受治安检查的义务，不需要搜查证，对于此类公共场所，公安机关一般是以公共检查、日常检查的方式进行，名义上为检查，却有搜查之实。这说明对于一些公共场所，公安机关通常是凭借对公共场所拥有的管理职权，以治安检查的方式，来发现和进一步搜集证据。二是证据提取。据公安机关侦查人员介绍，实践中，被动搜查多、主动搜查少。很多情况下，搜查是根据犯罪嫌疑人的供述而进一步去起获、提取相关证据,即“先抓后搜”，较少主动通过搜查发现、查找新证据。通过对犯罪嫌疑人的讯问，得知犯罪证据的下落之后，无须使用搜查措施，而只需同犯罪嫌疑人一起去目标地提取、扣押证据，进行证据保全。

2.扣押

(1)扣押见证人制度执行不规范

在侦查活动中，有些侦查人员实施搜查、扣押等强制措施时常让协勤当见证人，见证人制度执行比较混乱。法律虽然没有明确禁止上述人员作为见证人，但从设立见证人制度的立法初衷来说，是为了保证适用强制措施的公信力，由上述人员作为见证人，难免引起人们对适用强制措施合法性和客观性的怀疑，削弱侦查行为的公信力。

(2)肆意扩大扣押财物范围

我国《刑事诉讼法》第一百四十一条第一款规定，只能查封、扣押与案件有关的物品。但是，搜查实践活动过程中，是否与案件有关完全取决于侦查人员的自由裁量，从而造成违法搜查、扣押现象时有发生，一些不应该扣押的物品被扣押了，扣押活动比较随意，缺乏相应的制约与监督。

(3)扣押后不开具或交付扣押清单

依照法律规定，侦查人员实施扣押时，需要制作清单，清单上要明确扣押物品的名称等基本信息，并将其交付物品持有人。但实践中，出现了一些不开具或交付清单的情形，侦查人员只是简单地在笔录上予以呈现。有时虽然有扣押物品清单，但该清单与实际被扣押物品的情形并不相一致。

(4)扣押物品保管、返还存在漏洞

按照规定，在扣押物品的处理上，要区分不同的诉讼阶段，视具体情形进行处置。但是，物品的处理却是乱象丛生。立法中没有明确规定不同诉讼阶段谁来承担保管责任，大多单位没有专门统一的保管场所。例如：有的基层单位一般采取谁承办、谁扣押、谁保管的方式。这样容易造成管理失控，导致司法实践中随意使用扣押物品，任意堆放，造成丢失、损毁严重。另外，擅自使用涉案被扣押物品导致当事人财产损失案件也时有发生，涉案款物管理严重失范。另一方面，对扣押物没有相对规范的管理。对于扣押物品在不同的诉讼阶段如何进行正确的交接，立法出现了缺位。实践中无法可依，物品的移送常常出现问题，依法应予返还的扣押物品时常出现丢失或者拒不返还的情况。保管程序不公开、不透明，利害关系人难以跟踪了解被扣押物品的当前状态，更难以对其保管行为进行外部监督，给权力滥用留下空间，结果导致物品毁损、灭失的情形时有发生。这不仅仅给当事人带来不同程度的财产损失，一旦证据丢失或被损毁，将对刑事诉讼活动产生重大影响。

(四)强制性侦查措施司法救济机制不健全

我国现行法律对非法搜查的预防和救济有三种情形：第一，事前审查。在进行有证搜查前，由公安机关负责人批准或者签发搜查证，属于一种事前审查，但是往往流于形式，实际制约作用不大。第二，非法搜查罪。《刑法》第二百四十五条有关于非法搜查罪的规定，其中，司法工作人员滥用职权，犯非法搜查罪的，从重处罚。第三，非法证据排除规则。现行《刑事诉讼法》第五十六条确立了非法证据排除规则，其中，关于收集的物证、书证违反法定程序，严重影响司法公正并不能补正或者作出合理解释的，应当予以排除。然而，受各种因素影响，其实际执行效果不尽如人意。

三、强制性侦查措施之制度完善与检察监督

强制性侦查措施制度是我国刑事诉讼活动的重要组成部分，对于保障刑事诉讼活动顺利进行和维护公民的基本宪法权利具有极其重要的意义。鉴于当前我国强制性侦查措施制度存在的诸多缺陷，必须对此进行法律规制。

(一)完善强制性侦查措施的实体要件和程序要件

1.完善搜查的实质要件

事前审查，是指审批主体对侦查人员的令状申请进行查证，并予以批准或驳回的制度。其中，关于搜查的证据要件，可以借鉴美国“合理根据”这一概念。至于合理根据要求达到何种证明程度，即“合理根据要求多大程度的盖然性”，美国联邦最高法院从来没有给出一个具体的量化标准[7]。在进行司法令状的申请时，控诉方的证据不需要达到排除合理怀疑或优势证据的程度[8]。由此，合理根据，应是指有相对充足的证据表明，并有较大可能在将要搜查的地方搜索出与犯罪有关的物品。

2.明确搜查令的记载事项

搜查令不仅是证明搜查行为合法性的法律依据，而且还具有公示权力行使内容的功能。搜查令状上记载的事项，既说明了司法授权的具体内容，也规范了搜查执行权的运用。当前，我国的立法设计抑或是执法实践中，偏重于搜查令的形式意义，即保证手续的合法性。为了更好地保护被搜查对象的财产权、隐私权等基本权利，搜查令要遵循规范、公开、特定的原则，应明确搜查范围、搜查对象以及使用期限。详细地记述便于审批主体进行审查，使审查机制能够发挥实效，而不是仅仅流于形式主义。

3.严格限制搜查的时间

夜间，被视为公民最为私密的活动时间。搜查通常应该在白天进行，应尽量避免在夜间实施搜查。如此一来，才能更好地保护公民的隐私权，维护正常的社会秩序。参照各国法律规定，侦查人员在实施搜查时，除有法律规定的情形外，一般应禁止夜间搜查公民的住宅或其他居住场所，从而避免对公民的住宅安宁与隐私权的严重滋扰。对于夜间搜查适用的情形可限定为：(1)居住人书面同意的；(2)白天已经开始的搜查的延续；(3)夜间营业的场所；(4)用以赌博、卖淫等违法犯罪的场所；(5)法律规定的其他情形[9]。

4.明确扣押的范围及理由

结合扣押的启动方式，应区分对待。一方面，对于附带于搜查活动的扣押，则与前述搜查范围结合对待。可以参考美国刑事诉讼活动中的“一目了然法则”，目光所及之证据或违禁物品，可以扣押。另一方面 ，对于需要经审查，签发扣押令才能启动的扣押，如搜查令一样，也要写明扣押的范围。实施扣押，要具备正当的理由，即应与案件有关。无关之物品，一律不得扣押。在搜查、扣押活动过程中，我们不应只是关注该物品具有证明犯罪嫌疑人有罪或无罪的证明价值，还应该注意到其作为民法上“物”本身所具有的财产价值。因此，搜查扣押制度的构建必须寻求个人财产利益与追诉犯罪利益之间的价值平衡，绝不能为了片面地追诉犯罪利益而置个人财产利益于不顾，必须将对当事人的利益损害尽可能降到最低限度。因此，侦查机关在采取刑事扣押措施时，应严格遵循比例原则。

(二)建立以检察机关为主导的司法审查机制

对强制措施的司法审查，是刑事程序法治的一项基本的国际准则，但却是我国刑事诉讼活动过程中的一个薄弱环节。制度的阙如，导致了司法运行不规范、不协调，健全和完善司法审查制度是司法改革的必然趋势。建立司法审查制度，是贯彻“司法最终裁决原则”，防止侦查权滥用的现实需要。也是我国加入国际人权公约以后，切实履行公约规定，加强人权的司法保障的需要。随着我国对刑事司法研究的不断深入，科学设置强制性侦查措施的审查批准主体已经成为业内共识。

任何一个国家的法律制度，都深植于其固有的文化传统和现实国情上。当然，强制性侦查措施制度也不例外。关于搜查扣押等的审批主体，立法既要考虑现行法律对公安司法机关的性质定位及职能配置，又要考虑此种定位是否符合诉讼的基本原理，能否与社会大众的主流认识相契合。只有如此，才能激发公众对社会公平正义的共鸣，才能涵养公众对法治的信仰。

在我国，由检察机关进行司法审查有宪法基础，又比较契合当前我国的司法体制。我们应借鉴法治发达国家的令状主义的原理，加强搜查的外部制约与监督。令状主义，是指警察、检察官在实施强制处分之前，必须向法院提出书面申请，由法院审查、签发司法令状来决定搜查、扣押、监听、逮捕、羁押等强制处分措施的适用。在德国、日本，搜查被视为与逮捕、羁押同类的强制性处分，实施搜查具有严格的程序限制。在德国，搜查一般只允许法官来决定。在日本，实施搜查原则上应当依据法官签发的令状进行，表现为强制侦查令状主义。基于现实可行性，在我国，宪法将检察机关定位为法律监督机关，与法院一样，同属于司法机关，在此种现实的条件下，如同逮捕一样，由检察机关行使搜查扣押的审批决定权是具备可行性的。这样的折中措施，也比较符合我国当前的基本诉讼构造。换言之，搜查扣押制度的制度设计及完善既要借鉴国外先进经验及有益做法，又要切实结合我国国情、体现我国特色，建立一种中国式的司法审查制度。至于理想状态下由超然、中立的法院主导的司法审查制度构建，不能直接照抄照搬，应随着法治中国建设的步伐，逐步推进。

(三)进一步完善无证搜查制度

无证搜查，赋予侦查人员在特定情形下自行决定搜查的权力，从而更大程度上保护公共利益、维护公共秩序，但也存在任意使用的潜在威胁。因此，对无证搜查进行事后审查，很有必要。首先，无证搜查应对搜查的相关情况制作搜查笔录，为事后审查提供具体的依据。其次，搜查后，应立即向检察机关进行报告，提请审查。最后，对于不符合法定条件的，检察机关应确认其违法性，并视具体情况追究相关人员的法律责任。

1.增设并细化同意搜查的要件规定

同意搜查，是指侦查人员为发现犯罪嫌疑人、涉案物品或相关的证据，在征得搜查相对人同意的情况下，不需要申请搜查令状，便可直接进行的搜查。同意搜查的合法性来源于公民对基本权利的暂时让渡。在很多国家，同意搜查是无证搜查中的一种情形，并且在司法实践中适用较多。据统计，美国98%的无令状搜查，都是以“同意搜查”为理由进行的[10]。可以预见，同意搜查已经在域外国家或地区的侦查实践中，发挥着重要作用。针对我国司法实践现状，结合域外国家刑事诉讼法的制度规定，我们国家可以在现行无证搜查中，增设同意搜查的制度。从实践来考量，同意搜查不仅可以减少审批程序，提高效率，也有助于培养公民的法治观念和权利意识。另外，同意搜查由于是一种无令状主义搜查，应对其进行事后的司法审查，切实防止侦查人员滥用权力。

为了防止侦查人员滥用职权，有必要对同意搜查的要件和程序进行规范和限制。具体来讲：首先，搜查相对人应是自愿同意。搜查必须基于搜查相对人的真实同意，而不是遭受威胁、恐吓后被迫同意。其次，应履行告知义务。侦查人员在搜查前应当说明其实施搜查的目的，并告知相对人并没有法定的忍受与配合义务，不会被强迫作出同意。待履行完这一告知义务后，侦查人员才可以进行搜查。最后，搜查范围必须严格遵循相对人所同意的范围。侦查人员在进行搜查时，不能滥用职权，超出相对人同意的范围，恣意扩大搜查半径，应严格遵循相对人的意愿，开展搜查。

2.建立对同意搜查事后审查机制

侦查人员在适用同意搜查的时候，仍应当主动出示工作证件，并将被搜查人的同意表示记入笔录，由其签名确认，避免日后发生争执，也是事后司法审查的依据。针对同意搜查的事后司法审查，我国台湾地区有学者提出：“警察在实施同意搜查以后，必须在24小时内，及时向检察官或者法官报告。”[11]事后司法审查的重点，应是同意搜查的合法性问题，对其是否具备程序要件进行审查，即自愿性、同意权人主体适格性、告知义务、同意范围等要件。通过立法，对同意搜查的要件进行规范，可以解决其合法性问题。然而，由于在司法实践活动中，面临的问题纷繁复杂，程序立法很多时候比较乏力，也许通过判例可以解决更多的问题。近些年来，最高人民法院不断发布一些案例指导，某种意义上说是一种中国式的判例制度，然而，这更多的是实体性的判例。参照法治发达国家的经验，程序性判例的价值和重要性不容忽视，也是程序法治化发展的必由之路，同意搜查法治化问题可以借鉴这一有益做法。

(四)建立健全程序性制裁机制

“违法者不能从其违法行为中受益是法律应有之义。一旦违犯法律，违法者就必须承担一定的法律责任，受到相应的法律制裁，因违法而获取的不当利益必须被依法予以剥夺，使其承担消极的法律后果。”[12]为了进一步实现“控审分离”，以强制措施司法审查制度为基础，建立程序性裁判制度，使司法权真正成为对侦查权的制衡力量，防止侦查权滥用，将有助于提高司法的权威性和公信力。

针对目前侦查监督柔性有余、刚性不足的尴尬现实，减少或消除“表面上接受，却依然我行我素”的现象，必须努力提升侦查监督工作的实效。在制度层面上，必须进一步加强相关制度设计，赋予检察机关刚性监督的权力和手段。第一，要赋予检察机关对违法适用强制措施行为的程序性制裁权力。对于违法适用强制措施的侦查行为可以直接宣告其无效。第二，要赋予检察机关直接纠正违法适用强制措施的权力。目前，司法实践中，只有提出纠正违法行为建议的权力，而无直接纠正的权力。若侦查机关依然我行我素，检察机关也无计可施。为此，应当赋予检察机关在侦查机关拒不纠正违法行为时直接纠正的权力。例如，对于侦查机关违法查封、扣押犯罪嫌疑人或其他权利人财物的，检察机关有权直接解除查封、扣押，返还财物。

四、结语

对强制性侦查措施进行法律规制与检察监督，一方面能够使强制性侦查措施发挥其追诉犯罪、保障刑事诉讼活动顺利进行的作用；另一方面，也能够更好地保障公民的基本权利。当前，随着捕诉一体机制的深入运行，检察机关将更加充分地发挥审前主导作用，促进侦查活动规范运行，从而为推进“以审判为中心”的诉讼制度改革贡献检察力量。