姚 荣

(华东师范大学 高等教育研究所，上海 200062)

一、问题的提出

公立高校办学自主权的保障与规范，本质上关涉公立高校与政府的分权议题。分权逻辑的考察是这一议题的核心。分权逻辑总体上包括分权的理念、依据、方式以及目的等。在公法的视野下，分权逻辑可以分为合法性逻辑与最佳性逻辑两种。前者根植于宪政法治国的理念，将公权力控制与私权利保障视为分权的目的导向。与此不同的是，在最佳性的分权逻辑下，分权的目的在于实现公立高校法人自治与绩效责任的联合，分权的“效率导向”与竞争驱动特征较为鲜明。透过公立高校与政府之间分权逻辑的嬗变，能够管窥高等教育治理中国家角色的演变乃至公法学的演进趋势。

正如日本学者大桥洋一教授所言：“一直以来，公法学的基本性视角是通过法院以及法官的眼睛来思考如何处理既已发生的纠纷，即它有着将法作为病理学而予以把握的特点。而相反地，我们今天所论及的要求则是着眼于现实运行中的行政活动以及对其加以实际规制的法律。”[1]概言之，传统公法学更加关注法对行政的支配，坚持法治主义的基本原理。与此不同，现代公法学更加聚焦于行政活动本身的特征及其运行状况，行政的自主性、适切性乃至最佳性备受重视。以德国为例，“自20世纪90年代以来，在德国行政法学界掀起了一股反思传统行政法释义学的浪潮，主要由阿斯曼教授、赫敏教授和舒伯特教授领衔引导对行政法的革新进行讨论，并主张建立‘新行政法学’”[2]。这股新行政法学的浪潮，被视为一种“效率导向”的调控科学。某种意义上，最佳性的分权逻辑正是在新行政法蓬勃兴起的背景下生成的。最佳性分权逻辑的产生，开始引发一系列新命题，例如：高等教育评估权的合宪性与合法性问题；治理的兴起是否意味着法治的衰落等。

当前，在“放管服”改革的背景下，我国公立高校自主权的行政监督正在从“显性”走向“隐性”，从“高权管制”模式走向“监管式治理”模式[3]。但是，这种转变依旧受到传统的行政化体制的束缚。所谓的“监管型治理”仍被嵌在“高权管制”的传统体制约束之中，具有较强的行政化、科层化与非法治化的特征。具体而言，我国公立高校与政府分权依旧总体上遵循“行政化分权”的路径，二者之间的行政法律关系更多地表现为一种客观存在的“特别权力关系”。它突出表现为行政主体(主要是教育主管部门)可以根据规范性文件设定惩戒权、行政相对人(高校)的义务具有不确定性以及行政相对人(高校)的权利无法获得法律救济等特征。事实上，受“政策思维”与“高权管制”模式的支配，我国公立高校与政府分权，通常表现为政府“渐进放权”的政策行动和有限度的“自我革命”，与法治意义上的分权即“法律授权”或“法律确权”路径仍存在较大距离。

为此，本研究从分权逻辑嬗变的切入点出发，考察大陆法系国家与地区在公立高校与政府分权议题上的学说、立法与判例，反思我国公立高校与政府分权的缺陷和不足，并提出相应的改进策略。

二、以合法性为价值旨归的分权逻辑：公立高校与政府分权的经典思维

“行政法的学科旨趣，在于检讨行政应如何受到法的拘束，以确保人民的基本权利。因此，行政机关的行为中，凡涉及人民权利或义务者，均应成为行政法学科的讨论课题。”[4]在经典的行政法治思维与传统公法视野下，公立高校与政府分权主要关涉大学自治的公法规制议题，强调对政府公权力的控制与大学自治权的法律保障和救济。政府公权力对大学自治的干预与监督，都必须置于法律的框架与范围之内。进而言之，增强教育行政规制的合宪性与合法性，是传统公法视野下公立高校与政府分权的内在要求。

1. 教育行政规制的合宪性：作为学术自由制度性保障的大学自治与国家监督的界限

对教育行政规制合宪性的考察，主要根植于对大学自治宪法位阶的考量。大学自治作为功能自治行政的类型之一，属于学术自由的制度性保障。从基本权利释义学的角度而言，当学术自由作为客观价值秩序时，要求形塑与建构一套制度，以维系与保障学术自由。据此，大学自治是实现学术自由的手段与工具。与此同时，“学术体系具有特殊的封闭性，依据德国《基本法》第5条第3项之传统理解，学术有其自己的规范，基于此项理解，学术体系的封闭性在法规范上获得确保。在该领域中，国家在管制及执行面向上的管制要求，常立刻碰触到学术的界限，因此在此领域行政法的发展有限”[5]。换言之，国家监督介入大学自治，始终需要考量学术自由的内在规定性，其对大学自治所施加的影响始终受到合宪性的控制。进而言之，国家监督与大学自治的动态平衡，是保障学术自由的关键。唯有二者之间良性互动，方能实现学术法领域总体成效的最大化。单方的国家管制抑或“封闭化”的大学自治均不可取。正如我国台湾学者黄舒芃所言，国家与大学的关系不应该被理解为公权力与学术专业之间的对立，而反倒必须从国家与大学之间，如何基于学术自由的共同目标而相互合作的面向加以厘清[6]。

为了更好地保障学术自由，德国、法国与日本等大陆法系国家均先后赋予公立高校以相对独立的法人地位。在德国，公立高校的法人组织形态甚至被视为大学自治法律内涵的重要构成。据此，学术自由、大学自治与国家监督之间的关系，往往借由公立高等学校的公法人身份实现。一方面，赋予公立高校以公法人的法律地位，有利于其拒斥国家的不当乃至违法干预，亦有利于实现其权利的司法救济。另一方面，公立高校作为特殊的公法人的法律身份能够确保学术自治的独立性和中立性，进而保障学术自由。当然，围绕公立高校公法人身份与学术自由关系的讨论，也存在较多争议。首先，学术自由的保障是否必然需要赋予公立高校以公法人的法律地位，值得商榷。其次，推进公立大学的法人化改革，是否必然能够增进与保障学术自由，亦存在疑问。例如，在日本，《国立大学法人法》的颁布实施及其最新的修订动向，引发了学界，尤其是宪法学界的责难。学者们纷纷对国立大学法人内部治理结构中管理自治(尤其是校长权力)的强化表示反对，认为国立大学法人化改革使得传统上教授的权利受到侵犯，而这客观上存在违宪疑义。在德国，自1998年《高等学校总纲法》修订以来，关于公立高等学校“组织法”变革的合宪性争议就未曾停歇过。例如，有学者指出：“对于公立大学成员因此丧失的，此前其借由参与大学议事机构，得以分享的学术性事务的决定权，应提供适当的补偿。例如，咨询、监督与罢免权限。”[7]而德国学者申科正是基于布兰登堡州大学法未能提供适当的补偿机制，而认定其存在违宪疑义[7]。类似的，一些评论员质疑大学核心管理权的强化在宪法上站不住脚，除非学术群体能够控制这种权力的行使,例如，学术群体能够罢免滥用这些权力的校长。

除了对公立高等学校法人治理结构或“组织法”层面变革的责难以外，宪法学者们亦纷纷考虑高等教育评估权的合宪性议题。例如，日本学者佐分晴夫就曾旗帜鲜明地指出：“国立大学法人法中个别之干预手段，如校长任免权、中期目标之核定，中期计划之认可权、大学评价权、财政权等，如此高密度干预方式，能否保证大学之学术自由，非无疑虑。”[8]对于这种宪法上的疑义，盐野宏教授指出，“通过国立大学评价委员会、独立行政法人大学评价与学位授予机构实施的大学评价，属于国立大学法人化改革后被广泛使用的国家干预手段。由于评价活动左右着今后大学的发展方向，应重视对评价机构的评价。换言之，评价机关应该履行充分的说明责任”[9]。

因此，公立高校的法人地位确立，并不天然地能够保障学术自由。相反，绩效导向的改革议程，在超越传统高等教育治理理念和结构的同时，也引起了诸多合宪性疑义。也正因为如此，教育行政规制的合宪性议题，在学术法领域显得尤为重要。考察公立高校与政府分权的合法性逻辑，必须首先对其合宪性予以审视。当法律的修订涉嫌违宪时，即便是符合法律规定所作出的教育行政规制亦构成违宪。进而言之，借由法律修订进行高等教育改革的举措，必须接受合宪性的考量与检视。据此，基于最佳性逻辑展开的一系列分权改革(例如，高等教育评估权的实施)，必须遵循宪法的框架秩序。正如德国公法学者Reinhart Mußgung所言：“德国政府所推行的任何大学改革措施，都应依循着大学纲要法的规定，而大学纲要法的所有修订，皆必须符合德国基本法的宪法规定。”[10]

2. 教育行政规制的合法性：借由公法释义学厘清大学任务的基本类型且差别化地适用公法基本原则

经典公法学视野下的公立高校与政府分权，除了关注合宪性议题以外，亦主要考察教育行政规制的合法性。根据德国公法释义学的思路，涉及国家与大学关系的事务被划分为纯粹学术事项、国家与大学协办事项、国家委办事项三类。在事务类型划分的基础上，根据所涉及事务领域的属性，来界定大学自治的强度，或者更准确地说，界定大学被容许独立于国家干预的程度。一方面，当大学履行国家“委办事项”(包括人事、预算、医疗等)时，国家不仅可对其进行法律监督，亦可对大学实施专业监督(又称合目的性或合理性监督)。此时，大学实际上被视为公营造物，缺乏完整的法人权利能力。另一方面，当大学作为自治性行政主体，完成自治固有事项时，国家则仅能对其进行合法性监督[6]。

如图1所示，借由公法释义学的思路，我国台湾学者陈文政将大学自治事项区分为自治内涵、自治行政与自治权限事项，并区分这三种不同类型自治事项的国家监督方式与监督密度。显然，这种思路源于德国立法与学说的见解。1976年颁布实施的联邦《高等学校总纲法》第58条第1项规定，“高等学校为公法社团同时为国家机构。它有权在本法规定的范围内对本校事务进行管理”；第59条第2项规定，“国家就其委任给大学的任务进行监督，例如，人事行政、预算与财政行政、学生容纳量、招生名额等，即为前述之专业监督”。当大学履行学术任务时，基于学术自由保障的理念，大学成员依据其自治权限，可以直接参与相关事务的决策。然而，当大学执行国家委办任务时，大学属于各州政府的隶属机关，是不具有独立权利能力的公营造物[11]。

图1 公法释义学视角下国家监督与大学自治的互动关系[10]

应该认识到，法律监督与专业监督(或行政监督)的区分，仅是一种原则性、基础性的区分。申言之，应根据不同类型任务的属性，差别化地适用公法基本原则，进而对教育行政规制的合法性予以控制。一方面，对于大学固有事项，国家监督的密度必须降低，仅能作法律监督或合法性监督。此时，国家立法一般也仅作框架性规定，而不应作过于绵密具体的详细规定，以免掏空学术自治。此时，教育行政规制显然不具有介入大学自治的制度空间,否则，将构成违宪。另一方面，对于国家委办事项，专业监督亦必须在法律的框架下实施，坚持“干预法定”的基本原则。同时，通过行政自我拘束，保障教育行政的裁量正义。实际上，教育行政机关对大学委办事项的专业监督，本质上属于公行政的范畴。基于此，它必须受正当程序原则、比例原则、不当联结禁止原则及信赖利益保护原则等公法基本原则的约束。例如，教育行政机关对公立高校履行国家委办事项(医疗、预算、人事行政等)状况所进行的评估，也必须符合法定的程序，满足最低限度的程序正义。

值得关注的是，公立高校与政府之间因分权所产生的纠纷，长期以来并不被法院受理。例如，在日本法学界及实务界，传统上倾向于将特殊法人(独立行政法人)与国家之间的关系视为“内部关系”，关于两者之间的争议不具有法律上争讼性的观念根深蒂固。在日本，“以前的国立大学具有国家行政机关的地位(严格讲是《国家行政组织法》第8条之2规定的设施等机关)。所以，在因国家对大学业务所作干预而生纠纷时，大学通过法院寻求救济的道路被封闭”[12]。但是，由于“国立大学法人在法人法中明确获得了法人资格，故相关问题的前提条件发生了巨大变化”。对此，盐野宏教授指出：“具有行政主体性的独立法人与国家的关系，原则上应作为法律关系来把握。”“在《国立大学法人法》之下，这个问题将以对于国家的干预，国立大学法人是否具备起诉可能性这种形式出现。”[12]换言之，作为特殊行政主体的国立大学法人，因其行政主体性的存在和独立的法人资格，也使其具有对政府违法或不当干预行为提起诉讼的可能性。进而言之，即便不考虑国立大学法人资格获得后，所产生的行政诉讼上的“起诉可能性”，基于学问自由与大学自治的考量，“在国家的干预对受到宪法保障的大学自治权构成侵害的情况下，国立大学法人不必返回一般论，便可以认为该争议属于法律上的争讼性的争议”[12]。

对于学界传统上所持有的将国家与特殊法人(独立行政法人)等“特殊行政体” 之间的关系视为“内部关系”的观点，盐野宏教授持反对意见。他认为：“将独立行政法人与国家的关系理解为内部法关系，否定它们之间纠纷的法律上的争讼性，这一学说原本来源于德国法理，但作为母法的德国法理就该区别及其适用范围展现出了灵活性，而作为进口国的我国学说却对应迟缓。”[12]对此，日本学者德本广孝在《对于大学的国家干预的法律问题》一文中，细致地梳理与考察了德国公立大学与国家监督之间公法争议的诉讼状况。他认为：“在德国，对国立大学的国家监督(法监督)，大学可以提起抗告诉讼，已没有异议。”此外，山本隆司在《行政上的主观法和法关系》一书中，围绕德国国家对公法人监督及其纠纷救济等议题，对德国最近的学说、判例的展开进行了具体的分析研究。他们的研究都表明，在德国，“国立大学(公法上的社团法人)可以通过诉讼来争议国家监督措施”[12]。当前，受新公共管理的影响，德国公立高等学校作为“授权性行政主体”所承担的国家委办事项正在持续减少，传统上作为“公法设施”或“国家机构”的身份日益淡化。随着高权行政的瓦解，作为公法人的公立高等学校已不适用绝对的不许救济的特别权力关系。作为独立的法人，公立高等学校能够以其名义提起诉讼或应诉。

三、以最佳性为功能导向的分权逻辑：公立高校与政府分权的现代诠释

20世纪80年代以来，随着新公共管理运动的制度扩散及行政现代化改革的开展，以德国、日本、法国为代表的大陆法系国家与地区开始反思传统公法学的弊病和不足，以最佳性为功能导向的“新行政法”应运而生。在最佳性原则的分析框架下，新兴的各种行政手法和政策工具，为具有“命令—控制型”属性的传统手法(包括事先许可、事后制裁、行政强制等)注入了新鲜血液。这些新兴的行政手法包括建议、警告、协商、推荐等非正式行政活动，包括以私法形式完成公法任务(民营化)，还包括激励、诱导等方式。

1. 教育行政规制的有效性：公立高校与政府分权中“调控科学”的兴起

为了增强教育行政规制的有效性，实现“精明”的高等教育监管，大陆法系国家和地区普遍采取了诱导式的监督方法，重视大学自治与绩效责任的统一。例如，自20世纪90年代以来，目标协议制度已经逐渐出现在德国各州《高等学校法》的规定中，成为重塑政府监督与大学自治关系的调适工具；而在2008年《高等学校总纲法》废除以后，联邦政府与大学之间借由《2020年高等学校协定》确立了战略合作伙伴关系，多层级的目标协议制度开始嵌入联邦与州、大学、学院，乃至系所之间互动模式之中。依据目标协议获得国家财政补助，是一种“任务导向型”的经费配备模式。当然，为了保障大学研究和办学的正常开展，德国学者乃至联邦宪法法院的见解普遍认为，国家至少应该提供最低限度的配备(Mindestausstattung)。通过目标协议制度的引入，德国大学自治的“绩效责任逻辑”被唤醒，大学的办学质量与绩效开始受到普遍关注[13]。

当然，除德国以外，法国、日本等国家和地区也都在20世纪80年代以来，逐步强化公立高校与政府分权的有效性。教育行政部门对公立高校的监督，更多的是基于国家与大学之间订立的公法合同而展开的。在此类合同中，政府与高校双方的权利义务获得了更为明确的界定。例如，在法国，“政府与大学之间关系的转变，通过‘总经费预算’和‘多年度合同制’等建立契约的方式来实现，评估成为检验合同履行程度的手段”[14]。通过契约治理模式的建立，国家与大学之间传统上的高权关系被基于协商合作的平权关系取代。类似的，日本《国立大学法人法》颁布实施后，文部科学省等公共机构也开始通过中期目标协议，对国立大学的办学质量和绩效进行间接监管[15]。

2. 教育行政规制的适切性：公立高校与政府分权中“合作规制”结构的形塑

公立高校与政府分权的最佳性逻辑，不仅关注效率的价值诉求，亦强调教育行政规制的适切性。传统上，根据公法释义学的观点，对于大学委办事项，国家可进行合理性监督或专业监督；而对于大学固有事项，国家仅能进行法律监督，通过“框架性立法”对其开展规制。当前，在国家解制和“柔性管制”的原则指引下，行政监督和法律监督的角色都正在发生变化。一方面，当学术自治与自律机制不健全时，立法规制开始被赋予更加积极的“元规制”(Meta regulation)角色，以避免学术自治与自律机制不健全时，学术自由遭到威胁。此时，立法规制的功能在于填补因学术自我规制不足所产生的“规制漏洞”。另一方面，国家委办事项的范围正在逐渐缩小。与此同时，对委办事项的行政监督方式也正在发生变化。与德国1976年《高等学校总纲法》颁布实施时相比，1998年《高等学校总纲法》的第四次修订已经删除了大量关于国家“委办事项”的法律条款，赋予高等学校以更大的自由度。根据德国学者的观察，1998年修订的德国《高等学校总纲法》“朝向三个原则：自由化，即大学须享有更多自由；多元性，自由化激励更多变化与创新；竞争力提升，因多元自由可创造大学教学研究之特色”[16]。在1998年修订的《高等学校总纲法》颁布后，联邦各州相应调整了各州《高等学校法》。例如：“巴伐利亚州1998年10月颁布了新的《巴伐利亚高等学校法》。联邦与各州开展了对相关法律条文的‘清理整顿’。萨克森州科学与文化部长托马斯·奥珀曼(T.Oppermann)认为‘这是一件德国法律史上绝无仅有的事件’。”[16]实际上，法律的修订已经给予高等学校自治规章制定以更大的权限和空间。传统上，因联邦与州层面的高等教育立法巨细靡遗，所导致的高等学校自治规章“复制”和照搬国家法律条款的状况，已经得到改变。

以职称评审事项为例，在德国，经由大学专业领域发布的教授升等资格规则，在通知前都必须得到主管部门的批准(《高等学校总纲法》第16条第1项第1句规定)。教授升等资格规则规定了升等前提、主管机关、审查程序，以及具备大学讲课资格者的部分义务。此外，取消教授升等资格中产生的权利，也常常被规定在此规则中。值得关注的是，在《高等学校总纲法》于2008年失效后，德国各州《大学法》均未致力于教授升等资格的立法。在各州《大学法》的法律规定中，教授升等资格被视为专属于大学自治行政的事项。当前，教授升等资格的规定，在一定程度上，已经渐渐不被纳入法律规定中[9]。

毋庸置疑，包括教育行政规制在内的国家规制，均须考量学术的自主性，尽可能地采用“柔性管制”的原则，降低行政规制的范围、密度和强度。学术自由作为一种沟通自由，客观上要求政府通过与大学的协商沟通，以实施更为适切与正当的规制。此外，当特定的事项涉及专业领域(如教授升等资格的制定、研究成果的评价、学位授予与撤销规则中学术性要件的设定)时，应更多交由大学进行自我规制，而不应通过立法乃至行政规制予以过多的干涉。例如，学术共同体可以“采用专家讨论以及独立报告的方式，对特定研究成果进行评价”[17]。基于此，德国学术法领域的管制结构，正在向国家法规范与学术自我规制合作的方向发展，各类法规范良性互动、优势互补、彼此制衡的“合作规制”的结构逐渐形成。一方面，高等教育立法的“框架性格”逐渐凸显；另一方面，学术自我规制的功能逐渐强化。科学研究指南、同行评议规范与学术行为准则等软法的价值，备受关注。

值得指出的是，在学术自我规制的功能凸显的同时，国家并未退场且依旧发挥着重要作用[18]。当前，在包括高等教育在内的公共领域的治理中，“国家仍然是关键的行动者，发挥着守门者的角色，承担着网络编织的功能。Botzem将国家的地位总结为，无论网络是不是逃避政府权威的方式，或者是否能通过整合私人行动者确保政治行政控制的运行，仍然是一个悬而未决的问题，至少民族国家的行动空间受到了关注。在许多方面政府承担着促进行动者活动的组织任务，这种守门者的功能包括公共物品的提供和司法系统的运作。国家权威也通过决策过程中的其他一些机制进行更广泛的干预，例如通过法定条件实施财政激励、发放国家补助及发布广义的命令”[19]。概言之，在新行政法的脉络下，国家作为合作伙伴关系的促进者扮演着独特的角色。它将高等教育治理中的各个行动者联系在一起，建立信任并且对各行动者之间的互动进行仲裁和监督[20]。

四、作为理想类型的两种分权逻辑及其互动关系考察

在公法变迁尤其是行政法总论变革的语境下，公立高校与政府的分权逻辑也经历了从合法性逻辑向最佳性逻辑的更迭。当然，这两种分权逻辑的提法，更多的是一种理想类型的表达。实际上，二者之间并非那么泾渭分明，它们之间也存在相互交叠与混合的可能。理想类型法作为社会科学研究的基础方法，其目的在于概括出两种事务之间的差异和彼此的特质。如表1所示，合法性逻辑与最佳性逻辑的比较，可以从多个方面展开。

表1 两种分权逻辑的辨析与比较

通过理想类型分析法可以发现，合法性与最佳性作为两种分权逻辑，二者均存在不可否认的内在缺陷；而彼此所特有的优势，又构成二者之间冲突形成的根源。在强调合法性的分权逻辑下，法律主义传统的影响尤其深刻。受此影响，大学的“研究与教学程序于不知不觉中被行政科层化，国家对此颁布大量规则、扩充法制，以致更深刻地在法律上、财政上限制学术自治”[21]。以德国为例，1976年颁布实施的《高等学校总纲法》作为一部“框架性”法律，其规定却显得巨细靡遗。该法律“很大程度上包括了学生课程和考试行为、大学招生标准和教授任命及任期的基本规则。例如，规定了教授必须在获得院系同意的情况下才能跳槽到另一所大学，如果他们所在的院系撤并了则另当别论”[22]。

除此之外，德国各州的法律也对大学自治产生了较大的限缩效应。对此，有学者指出，尽管德国《高等学校总纲法》规定“大学有权在州法律的限制范围内、在得到州准许的前提下进行自我管理，制定校内基本规章制度，但我们明显能看到，州法律明显限制了大学自我规制的实质自由。因此，尚不确定这一规定，是否更多是用来装点门面的”[22]。而依据尼弗(Neave)的理论，“法律一致性的核心原则”[23]是帮助处于规范化道路上的国家保证公平、公正的原则，但这却使得高等教育系统的变革变得异常艰难，这是因为这种变革需要公平、系统地贯穿整个体系。这可能是许多欧洲国家解除对高等教育系统管制的主要原因之一。质言之，合法性分权逻辑的内在缺陷，为最佳性分权逻辑的兴起提供了正当性与可能。

而对于最佳性分权逻辑的缺陷，学界的批判大多集中于对高等教育评估权行使的合宪性疑义。有学者指出，高等教育评估权作为一种行政监督方式，可能导致行政监督与法律监督之间的界限日趋模糊，进而对学术自由基本权利构成威胁[24]。正如德国行政法学者沃尔夫所言，“新调控模式”部分引入高等教育领域，涉及宪法规定的外部法律关系[25]。具体而言，公立高校与政府之间订立的公法契约，因其将传统上被视为大学固有事项的教学、科研任务纳入质量监管范畴，进而对作为宪法基本权利的学术自由构成侵害，其合宪性存在疑义。有别于行政审批、行政命令等行政监督方式，高等教育评估作为教育行政规制的新兴途径，其对象不仅包括国家委办事项，还包括教学科研等大学固有事项。例如，在德国，联邦、州、大学、学院、系之间经由协商建立的多层级目标协议，使得基层学术组织等传统上学术自治的特有领地，亦被纳入国家监管的视野之中。

除合宪性的问题以外，我国台湾地区的高等教育评估权行使，也存在明显的合法性疑义。“根据‘大学法’的规定，‘教育部’似仅能依其所订之标准，审核大学招生之总量规模，核定其招生数额，而不应干预大学内部在总量范围内依自主组织权所为之增设及调整院、系、所、对外招生之学位学程之组织变更。然而，目前‘大学法施行细则’第11条规定：‘大学依本法第12条增设及调整院、系、所、对外招生之学位学程与招生名额，应报‘教育部’核定；其规划及执行结果，由本部进行追踪考核，并作为核定之依据。’”[26]对此，周志宏指出：“施行细则第11条之规定似有逾越母法而违反法律保留原则之嫌。”[26]申言之，我国台湾地区“大学法”原本只规定大学评鉴结果作为大学的参考，但在“大学法施行细则”及“大学评鉴办法”中却变成了“教育部”核定、调整大学发展规模的依据。除“总量管制”以外，“教育部”通过评估权的行使，进一步介入大学增设，调整院、系、所、学程、招生名额及停止招生等“大学内部事项”[26]。概言之，作为教育行政监督方式的高等教育评估，已经成为大学或系所退场的机制，对学术自由、大学自治及组织自主等构成威胁，且有违反法律保留原则之嫌。

类似的，我国台湾学者吴志光也对教育主管部门实施的大学评鉴进行了深刻的反思与批判。他认为：“各种评鉴或奖补助指标往往未‘因校(系所)制宜’，且巨细靡遗的琐碎程度，实有违‘学术自由之保障及大学自治之尊重，不得增加法律所未规定之限制’(参见‘司法院’大法官释字第380号解释)，而已逾适法监督之界限，与合目的之适当监督无异，导致大学‘自’治成了‘教育部’的‘他’治。”[24]显然，作为分权逻辑的两种理想类型，合法性逻辑与最佳性逻辑之间，存在着诸多矛盾与抵牾之处。当然，应该认识到，这两种分权逻辑之间的冲突关系并非绝对的，而是相对的。借由两种分权逻辑的优势互补，可以消解二者之间的冲突关系，并实现合法性与最佳性逻辑的整合。

1. 将最佳性的分权逻辑纳入公法基本原则及基本权利释义学的法秩序拘束

如何消解和回应由最佳性的分权逻辑所引发的合宪性疑义与法治悖论，已经构成公法学者们重点关注的议题。总体而言，可以通过公法基本原则和基本权利释义学的法秩序拘束，对基于最佳性分权逻辑而产生的一系列规制与治理活动进行规范。

一方面，高等教育评估权的行使，应适用比例原则、正当程序原则、法律保留原则、信赖利益保护原则、不当联结禁止原则等公法基本原则。具体而言，高等教育评估委员会等机构组织实施的评估，必须在国家监督与大学自治、师生权利之间寻求动态平衡，必须建立说明理由制度与听证制度等程序控权机制，健全高等教育评估权行使的裁量基准[27]，完善高等教育评估权行使的组织装置，以强化对高等教育评估权的公法规制。关于高等教育评估行为的法律性质，学界存在行政处分说[28]、行政指导说与行政确认说[29]等多种观点。本研究认为，高等教育评估行为本身，对公立高校的公法权力和利益产生了客观且直接的影响，具有明显的法效性。与此同时，作出高等教育评估行为的机构，与教育主管部门之间存在行政委托关系。在履行行政委托事项时，高等教育评估机构应被视为公法机构或行政主体。

另一方面，高等教育评估权的行使，面临着宪法的界限，须强化学术自治机制在契约治理机制实施中的作用。实际上，在新调控模式部分引入德国高等教育治理的背景下，学术自治与契约治理机制之间实现了融合，以保障学术自由这一宪法基本权利免受结构性的威胁。基于此，高等教育领域内任何一项绩效协议的达成，都必须建立在专业共同体或行业领域达成一致的绩效标准基础上。例如，欧洲国家的高等教育质量保障体系，大多强调学术自我管制的重要性。在这些国家的高等教育评估或认证中，教育机构内部的自我评价和来自机构外部的同行评价，具有较强的控制权。

2. 对建基于传统公法秩序之上的合法性分权逻辑进行更新、调适与反思

公立高校与政府分权的合法性逻辑，不可避免地存在着僵化、机械与保守的缺陷。为了矫正这种缺陷，合法性逻辑开始引入最佳性逻辑的有益成分，进而实现其自我更新、调适与反思。

一方面，通过公法与私法秩序的交融，促进高等学校法人制度的变革，并将公法契约制度引入高等教育治理。在传统的公法学体系中，公立高校与政府分权往往更多地基于二者之间对立冲突的关系假设，忽视了二者之间协商、合作与沟通的可能。与此不同，新行政法则重视公法与私法秩序的“相互援助”，倾向于将公立高校与政府双方的关系界定为“合作伙伴关系”。在“公法私法化”的进程中，私法的“契约要素”开始嵌入公法秩序之中，行政合同制度应运而生且被引入高等教育治理之中，绩效责任导向的“规制型自治”[30]逐渐兴起。据此，公立高校与政府分权的有效性与适切性得到增强。此外，高等学校的法律地位也正在发生一定程度的变化。在德国，它集中表现为1998年《高等学校总纲法》中，关于高校被允许以公法社团与公法设施以外的其他法律身份存在的法律规定。而在日本，国立大学与公立大学都正在摆脱国家行政机关的法律身份束缚，并分别获得国立大学法人及地方独立行政法人的法律地位。

另一方面，借由基本权利法释义学的更新，促进作为基本权利的学术自由在“主观法”与“客观法”面向之间的良性互动[31]。在德国，“此前，联邦宪法法院考量的核心是治理机构的成员及其权力。而现在则是学术自治、国家规制、利益相关者引导等不同的治理模式在组织程序中的互动。这导致合宪性——学术自由所表达的核心观点——不再被视为单独的要素，但从根本上来说，法院要求具体情况下制度化的互动结构不能对学术自由构成威胁”[19]。例如，州政府与公立大学之间订立的目标协议，只要履行说明理由的义务且充分尊重同行评议等学术自治机制的功能，就将通过合宪性检验，而不被认定为违宪。

五、从渐进放权走向法治：我国公立高校与政府分权的思维转换与逻辑整合

自1985年《中共中央关于教育体制改革的决定》发布以来，我国高等教育领域的简政放权持续推进，政府对公立高校的管制强度逐渐弱化，指令式、审批式的高权管制模式已经式微。与此相应，诸如办学质量问责(例如，学科评估、专业评估、学位授权点合格评估与本科教学质量评估、专业硕士学位水平评估等)，以及办学自主权的动态调整机制(例如，“学位授权点”的动态调整机制以及职称评审权下放的“退出机制”等)等“监管式治理”机制被广泛使用。基于此，我国公立高校正在逐渐成为面向社会独立自主办学的法人实体。当然，“监管式治理”作为一种相对更为“隐蔽”的行政规制模式，使得公立高校办学自主权只能是一种有限的、受控的自主权。此外，这种以“最佳性”为功能与目的导向的放权方式，往往因其不受法律规制，而具有较大程度的随意性和恣意空间，其合宪性与合法性的疑义较多。据此，如何对此种更加“隐蔽”的行政规制(包括各类具有软法属性的规制行为)进行合宪性与合法性监控，具有重要且紧迫的现实意义。

申言之，当前我国高等教育领域“管办评分离”与“放管服”新政等一系列简政放权政策的实施，在削弱和放缓教育行政规制强度的同时，并没有真正破解公立高校的办学自主权难题。在借由“政策”途径而非“法律”途径实现放权后，政府依旧可以基于其部门利益与政策意图，“收回”此前下放给公立高校的办学自主权。从根本上而言，“政策思维”支配下的公立高校办学自主权，实质是一种特权甚或是政府改革的工具乃至“奖品”。总体而言，在“政策思维”的宰制下，我国公立高校与政府分权，还更多地表现为政府“渐进放权”的政策行动和有限度的“自我革命”，与法治意义上的分权仍存在较大距离[32]。

为此，亟待促进我国公立高校与政府分权，跳出传统的“政策思维”并向“法治思维”转变。正如德国行政法学者施密特·阿斯曼教授所言：“大学等学术组织是传递行政责任以及自由基本权利保障的媒介，而不是国家行政机关用以贯彻其实质决定的工具。”[17]西方法治发达国家的经验表明，公立高校与政府分权必须置于公法的规制之下；与此同时，引入法政策学与规制法学的思维和理论，以实现法释义学体系下的裁量正义与有效规制。

1.高校办学自主权的立法保障

为了从根本上增强公立高校与政府之间分权的合法性，应彻底改变与矫正现行教育法律中普遍采取的列举高校办学自主权事项的立法思路。基于“负面清单管理”的理念，保障高等学校根据“法不禁止即自由”的基本原则，依法自主办学。除此之外，应删除诸如“国家有关规定”之类的不确定性表述，以避免政府对法律规定作“限缩性”的解释[33]，并通过行政规范性文件设置各类“强制性规定”，限制乃至侵害公立高校的办学自主权[34]。

值得指出的是，我国现行的《高等教育法》未对办学自主权事项的属性和类型，进行精细的区分，这使得政府公权力介入大学办学自主权获得了广阔的乃至不受拘束的裁量空间。在实践中，政府习惯于采用“命令服从式”的“威慑式执法策略”。为增强教育行政规制的合宪性与合法性，可以在《高等教育法》修订时，增加如下表述：“大学应受学术自由的保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”根据这一条款，促进我国公立高校办学自主权从“政策思维”下的“自主权”，转变为“法治思维”下的“自治权”。鉴于高等学校自治属于功能自治行政的特殊类型，其与国家监督之间的关系，应被界定为以学术自由为旨归的合作伙伴关系[17]。显然，《高等教育法》中有关高等学校办学自主权法律条款的修订，有利于从根本上为国家与高校之间关系的重构奠定法律基础。

2.政府新型监管权的公法规制

修订后的《高等教育法》第44条规定：“教育行政部门负责组织专家或者委托第三方专业机构对高等学校的办学水平、效益和教育质量进行评估。评估结果应当向社会公开。”显然，《高等教育法》的修订已经认识到，构建多元化的高等教育质量保障体系的重要性。但是，法律的修订并未厘清不同类型高等教育质量评估组织之间法律地位的区别，更未能对其予以精细化的“分类规制”[35]。在实践中，“学位中心”等事业单位，往往以其经费的独立性以及服务的中立性为名，将其自身定位为独立的社会中介机构。显然，法律的模糊使得“学位中心”等政府下属的高等教育评估机构，游离于法律规制之外。它们往往宣称其身份的独立性，进而拒绝公法的规制。与此同时，这些机构又凭借其与政府之间的特殊连带关系，进而逃脱私法的规制。对此，我国未来《高等教育法》的修订，应明确两类高等教育评估机构在法律地位上差异，进而有差别地适用相应的民事或行政法律规范[36]。一方面，可以借鉴英美法系的经验，将独立的第三方评估机构定位为非营利法人，适用非营利性法人的相关法律规范。值得指出的是，这类机构尽管不具有公法上的身份，不需要遵守“正当法律程序原则”等公法基本原则，但仍需满足“最低限度的程序正义”(meet minimum due process standards)[37]。另一方面，应在《高等教育法》中明确教育部“学位中心”与“评估中心”作为“公行政”机构的法律地位，其评估权的行使应被视为教育主管部门的行政委托。这类公法机构对公立高校作出的各类评估及其评估结果的使用，应被视为具有法效性的具体行政行为(行政处分或行政指导等)，被纳入公法的规制范畴。当公立高校与“学位中心”等事业单位发生公法纠纷时，应能够通过行政申诉、行政复议、行政诉讼等权利救济机制进行救济，以保障公立高校在公法上的权利与利益免受侵害或威胁。

3.建立健全高校自治与自律机制

当前，我国《高等教育法》尚未对大学章程与校规的法律性质、法律效力及法律规制路径予以明晰。在实践中，公立高等学校的章程和校规，总体上仅被视为“规章以下的其他规范性文件”[38]。过低的法律效力，使其难以获得行政机关与司法机关的尊重。诚如朱芒教授所言：“判例的走向表现为由个案导致相关高校制度整体国家行政权化并提供了法律理由，司法审查也因此自我限缩了范围。这样的结果无疑与高校改革方向相向而行。”[39]当前，受立法、行政与司法等多重规制因素的复杂影响，我国公立高校自治与自律的机制发育滞缓，独立行使办学自主权的制度能力堪忧。不可否认，这种状况的存在，客观上导致我国公立高校办学自主权长期处于“放乱收死”的恶性循环之中。

为破解这一难题，应从以下两方面，进一步改进高等教育立法。一方面，应在《高等教育法》的规定中，明确大学章程与校规作为大学自治规章的法律性质。例如，德国《高等学校总纲法》第58条第1项就规定，“大学在法律范围内享有自治权”。此处的“法律”，不仅包括形式意义上的法律，也包括实质意义上的法律，如宪法、法规命令、大学依法授权制定颁布的自治规章等。值得指出的是，尽管自治规章与法规命令同属于“法律之下的法规范”，但是，作为大学自治规章的大学章程与校规，属于具有“自我目的”的规范(自律规范)，与行政机关为行使法律所赋予的行政权限而订定的行政命令，存在着本质上的差异[40]。

另一方面，应在《高等教育法》的规定中厘清大学“自治法”与“国家法”的关系，明确其不得与“国家法”相抵触且必须经由公开而生效[25]。与此同时，须在法律中明确国家对大学“自治法”进行监督的方式和界限，以实现“国家法”与“自治法”的良性互动；应借鉴德国法的经验，仔细区分和辨识公立高校章程与校规所规范事项的类型(学术性抑或行政性事项)，进而选择不同的立法规制强度。具体而言，“法律保留原则之于大学自治，是以学术自治权为起点，呈现逐渐增强的适用格局。相应的，大学自治规章则应以相反的方向强化着自己的规范密度”[41]。