付立庆

2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》在《刑法》第236条强奸罪后增加了一条作为第236条之一，而最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》将本罪罪名确定为“负有照护职责人员性侵罪”（以下简称“本罪”）。该条规定：“对已满十四周岁不满十六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系的，处三年以下有期徒刑；情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”本文将在厘定本罪保护法益的基础上界定其与强奸罪的关系，进而探寻本罪可能的出罪路径，以期对其适用起到参考作用。为行文方便，在下文中，除沿用“幼女”这一法定概念指代未满14周岁的女性之外，一般将已满14周岁不满16周岁的未成年女性简称为“低龄未成年女性”，同时，将所有不满18周岁的女性统称“未成年女性”，特此说明。

一、本罪的总体评价

（一）本罪的立法价值

根据现行刑法规定，只要明知是未满14周岁的幼女而与之发生性关系的，即“以强奸论”，这被一般性地理解为，法律本身规范性认定幼女欠缺性承诺能力。而根据反对解释规则，也就意味着法律认为已满14周岁且精神正常的女性具备同意与他人发生或不发生性关系的权利，侵犯这种权利而与之发生性关系的，就是“违背妇女意志”的性行为，具有“强迫”的性质。……