摘要：2019年年末，电影《少年的你》上映，票房成绩不俗，并在社交媒体上引起热议。但在大家热议电影情节的同时，也引发了公众对于由作者玖月晞创作的原著小说《少年的你，如此美丽》是否存在“抄袭”以及“融梗”是否构成侵权的争议。本文通过运用“实质性相似+接触”原则以及结合司法实践对“融梗”的性质进行探讨。

关键词：融梗;实质性相似;著作权法

一、“融梗”概念的由来

从字面意思来看，“融梗”便是将原作中的“梗”融入新作中。在网络用语中，“‘梗字的词义被不断扩大引申，小到情节插曲，大到某个时间段，乃至故事中发生的片段都可以叫‘梗，比如‘撞脸梗、‘言情梗、‘幽默梗等”1。

“融梗”作为在网络上出现的一个概念，具体出现的时间以及提出此概念的人无从所知，但“融梗”广泛应用于网络可以追溯至2015年末至2016年初，即网民以此批评晋江文学城的签约作者玖月晞，认为她的作品在人物形象塑造、人物关系设置、故事情节设计等方面，与其他作品高度相似，但又有表达上的差别，为区别于简单抄袭层面的剽窃与照搬，故而创造了“融梗”这一概念。

二、“实质性相似+接触”原则

“融梗”一词自产生之日起，就充满了暧昧不清的意味，似乎介于“借鉴”和“抄袭”之间，没有抄袭那么令人厌恶，却又比“借鉴”多了几分恶劣。在《著作权法》中，第四十七条和第四十八条对著作权侵权行为方式仅作了简略罗列，在持久的司法实践中，逐渐构成了“实质性相似+接触”的基本规则，并将其作为认定著作权侵权行为的焦点尺度。故而，“融梗”是否侵权，需要运用该规则加以判断，且在具体的案件中针对具体问题进行具体分析。2

“实质性相似+接触”规则是指如果被控作品与权利人的作品实质性相似，同时作品权利人又有证据表明被告在此前具备了掌握该作品的条件，那么就应当由被告来证明其所使用的作品的合法来源，否则即应承担侵权赔偿责任3。具体来讲：

（一）实质性相似

实质性相似是指侵权作品中表达创作者本性的内容与原作的独创性内容实质性相似，系一种把别人作品据为己有，仅将个别内容略作变动稍加修改，没有创造性劳动的侵权行为。

1.首先，判定是不是构成实质性相似时，必要判定权利人主张的是否属于著作权法保护的表达。

判定是不是著作权法保护的表达必要运用思想、表达二分法。思想、表达二分法是著作权法领域的重要原则。根据TRIPs协议4第9条第2款的规定，版权的保护应该延及表达方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。根据该理论，任何人不能垄断思想，否则将阻止人类进步。

根据著名的Nichols v. Universal Pictures Corps案5，文学作品的表达，只有详细到确定的程度，即文学作品的情节选择、布局放置、情节推进计划反映出作者奇异的选择、判定，才能成为著作权法保护的表达。明晰文学作品所要保护的表达正是一个不断提炼的过程。

2.其次，是否构成实质性相似，根据作品的不同受众，应当具体选择不同的判断角度：

一是从一般社会公众的角度做出相似性判断。如在杭州余杭某摩擦材料有限公司诉宁国某汽车零部件股份有限公司案中，法官就是从一般社会公众的角度做出判断。

二是从普通专业人员的角度做出相似性判断。

（二）接触

接触是指被起诉的侵权人接触到、领会到或者认识到权利人享有著作权的作品的可能性。在琼瑶诉于正案中，电视剧《梅花烙》的公开播出可以推定为剧本《梅花烙》的公开发表，故可以推定各被告具有接触剧本《梅花烙》的机会和可能，从而满足了侵害著作权中的接触要件。6

总之使用他人智力成果一旦满足该规则的构成要件，即大概率被认定为侵权行为。

三、“融梗”是否侵权

“融梗”既可能是指仅仅利用思想而非表达的合乎情理的借鉴行为，也有认定为侵权行为的可能性。至于二者的界定，本质上来讲还是思想与表达区分。思想上的借鉴并未触及损害原创作者的智慧结晶，即不涉及侵权的情形;而具体表达上的借鉴，就需要斟酌借鉴内容所占的比例。评判尺度也需联合详细案件情况举行个案的分析判断。

如“复仇”、“战争”、“和平”、“爱情”这样的“梗”就应当归属于思想，这是人类在文学、艺术创作中永恒的主题，如果因为有前人创作过这样主题的文学，后人就不能再进行创作，无疑会对文学、艺术造成巨大的打击，人类的文化事业也将黯淡无光，而非群星璀璨。但就具体的情节安排、作品结构之类的“梗”就需要结合具体案件情况进行个案的分析判断。

是以，充足详细的人物计划、情节布局、内涵逻辑串联无疑是应受著作权法保护的主要元素。对于这些足够具体的人物设计、情节结构、内在逻辑串联等的“借鉴”在满足“实质性相似加接触”原则的构成要件后，无疑属于侵权行为，即此类“融梗”应当被认定为侵权行为。

参考文献

[1]段弘，王天乐，陈稳平.融梗：一种网络文学创作方法的概念界定[J].西部广播电视，2020，9：10.

[2]吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015，8：65.

[3]Nichols v. Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121。

[4]李国泉，寿仲良，董文涛.实质性相似加接触的侵权判断标准[J].人民司法，2010，16：38.

[5]中国产权律师网.琼瑶诉于正案终审判决书[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.

1段弘，王天乐，陈稳平.融梗：一种网络文学创作方法的概念界定[J].西部广播电视，2020，9：10.

2吴汉东.试论“实质性相似+接触”的侵权认定规则[J].法学，2015，8：63.

3李国泉，寿仲良，董文涛.实质性相似加接触的侵权判断标准[J].人民司法，2010，16：38.

41994年世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》

5 Nichols案事涉两部剧本的争议。See Nichols v.Universal Pictures Corp.，45 F.2d 119（2d Cir.1930），p.121.

6中國知识产权律师网.琼瑶诉于正案终审判决书[EB/OL].http：//www.ciplawyer.cn/html/bqcpwx/20151218/125882.html，2015-12-8.

作者简介：王晓静（2000-），女，汉族，山西大同市人，本科在读，单位：西南民族大学