蔡科云 宋雨琪

( 1.2.湖北大学 政法与公共管理学院，湖北 武汉430062)

引言

小商贩的营商问题，本质是自然人营业权的分配问题。对于小商贩是否登记、如何登记的争议，源于对自然人营业权及营业登记效力的不同认知。不同学者基于对私益、公权的不同理解，提出了各自的观点。简要梳理，对于小商贩的营商地位，总体上存在以下学说： ( 1) 小商贩归入免登记行列说。此说认为严格强制登记主义及制度模式的弊端日益明显。法律应切实有效地保护没有登记投资者、经营者或者交易者的经营财产和营业收益；( 2) 小商贩归入民事主体说。此说认为小商贩虽然有买卖和交易，但未登记、经营资格欠缺。其有力的佐证是我国《中华人民共和国民法总则》( 以下简称民法总则)第五十四条规定：“自然人从事工商业经营，经依法登记，为个体工商户。”自然人以自己名义从事工商业经营，无论是个人财产还是以其家庭财产进行，只能个体工商户化且要依法登记。2016 年修订的《个体工商户条例》，作为商事单行法规，在其第二条固化了市场登记在自然人从商上的必要性，即有经营能力的公民，从事工商业经营的，依照《个体工商户条例》及《个体工商户登记管理办法》规定，经市场登记，为个体工商户。小商贩没有经过市场登记，则只是自然人。未登记的小商贩有交易，属自然人与交易相对人之间的买卖合同关系；( 3) 形式与实质双重归入说。这种观点认为，小商贩已在营业内容和形式上具有现实的多样性。……