吕吉海

(南京大学 法学院，江苏 南京 210009)

一、问题的提出

先定力(1)对此也有部分学者用“公定力”一词来概括，参见叶必丰：《行政行为的公定力》，载《法学研究》1997年第5期。一词常见于行政法学用以概括行政行为的效力形态，是指法律行为在合法性尚未最终确定时被推定为有效的拘束力。法律规范创造了意思表示与法律效力之间的因果关系，并不意味着合法性是法律行为生效的绝对前提。在现实生活中，如果所有的法律行为都必须经过权威的合法性审查之后才能发生效力，法律运作的成本就会变得极为高昂，法的规范价值也会被稀释。解决这一矛盾的办法是将法律行为的生效条件与其合法性暂时脱钩，意思表示只需具备一些可以由当事人来鉴别的外在条件，即推定其为有效。至于法律行为的合法性，只有在当事人或其他利害关系人质疑时才由法院进行审查[1](P116)。法律行为的先定力源自法律规范的赋予，是推定有效规则与事后评价机制相结合的产物。本文将对照先定力的理论模型，以《中华人民共和国合同法》第99条(2)《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。鉴于该条款在《民法典》中未作修改，且《民法典》尚未生效，本文仍以该条款来展开论述。与《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈合同法〉若干问题的解释(二)》第24条(3)最高人民法院2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，只有享有法定或约定解除权或符合实质要件的抵销权的当事人才能以通知方式实施相应的解除或抵销行为。这并不影响异议诉讼机制的存在，只是对该条中三个月期间规定的适用范围进行了明确，防止被滥用。规定的法定抵销为例，探讨形成权行使所具有的先定力特征。下面先从一则案例说起。

被告宁波汉斯金属材料有限公司(甲方)与原告宁波红力光电科技股份有限公司(乙方)于2017年7月14日签订《采购协议》，约定由甲方以下达《采购订单》的方式向乙方采购指定产品，并就付款条件、付款时间、迟延交货的违约责任、迟延交货情况下的付款时间等作出相应约定。上述《采购协议》签订后，被告通过电子邮件的方式分期向原告下达了2017年8月份、10月份、12月份的《采购订单》。被告与原告于2017年10月25日、2017年12月22日和2018年2月1日进行了三次对账，通过《对账单》明确了已完成交付的产品数量和实际交付时间。根据《采购订单》和《对账单》的对比，原告每份《采购订单》均存在迟延交货情况。在案件审理过程中，被告提出因原告延期交付产品产生的违约金与原告诉请的货款进行相应抵销。原审判决认为，“对于被告提出的因原告延期交付产品产生的违约金在原告诉请中进行抵扣的意见，本院认为，该主张不是反驳对方的诉讼请求，而是具有独立性，旨在抵销或吞并对方的诉讼请求，故被告应当在本案中提起反诉或另行起诉。本院在本案中对此不予审理”(4)参见浙江省宁波市镇海区人民法院(2018)浙0211民初2191号判决书，文中公司名称为化名。。

这则案件判决表面上只是抵销权是否需要以起诉或反诉的方式行使问题，但其背后却隐藏着一系列关于法定抵销构成要件和生效规则的理解和适用问题，显然没有充分认识到法定抵销作为形成权行使行为所具有的先定力特征。

二、法律规范的表象：法定抵销基于准则主义的逻辑构造

《中华人民共和国合同法》第99条从表面上看是完全法律规范，符合条件命题的逻辑结构，所设定的条件为联言复合命题所形成的充分必要条件。法律条文借此明确了法定抵销的构成要件和生效规则，为法定抵销的评价和抵销权的行使设定了判断准则，但也正因为如此，使法定抵销在理解和适用上平添了众多的争论，对此容后详述。

(一)“实质要件+形式要件”的一般表象

1.实质要件——抵销适状

依《中华人民共和国合同法》第99条第1款的规定，学理上一般认为，法定抵销在实体上需要满足如下三项条件：一是须二人互负债务。主动债权原则上要求是抵销人自己对相对方的债权。有学者称之为主体的同一性，即相互间存在两个债关系的主体应当是事实上相同的[2](P326)；也有学者总结为主体的交互性，即二人必须相互负担给付，二人中的任何一人都必须是既为债权人又为债务人[3](P207)，但在例外场合下，允许以第三人享有的债权进行抵销，比如连带债务人中的一人，对于债权人有债权的，其他债务人以该债务人应当分担的部分为限，可以主张抵销。被动债权应是抵销相对方对于抵销人拥有的债权，抵销相对方对于第三人拥有的债权不得被抵销，即第三人不得以自己对于债权人所有债权来为债务人主张抵销。也有学者认为，第三人可以为抵销，实际上是第三人清偿。二是须双方债务的给付种类及品质相同。能够进行抵销的只限于种类之债，其中主要是金钱之债，其他的种类之债，如果双方债的标的物种类相同，而品质不同仍不可为抵销。三是须主动债权已届清偿期。《中华人民共和国合同法》第99条规定“当事人互负到期债务”，未区分情形，一概要求“到期”，不免过于严格。抵销人放弃期限利益，并无不可。因此，抵销要求主动债权必须处于清偿期，因为如果允许将未届清偿期的债权作为主动债权抵销，相对人就丧失了期限利益。只有在特殊情况下，例如破产宣告时未到期的债权，视为已经到期债权[4](P636-638)。关于法定抵销的实质要件本身还有很多值得讨论的问题，但这些问题都不影响本文论题的论证，这里暂不做深入探讨。

2.形式要件——通知

形式要件是法定抵销“看得见的”实现方式。《中华人民共和国合同法》第99条未采取自动抵销主义，而是要求当事人“主张抵销”，实际行使抵销权，即以意思表示进行，并要求当事人将抵销的意思表示“通知”相对方。对于该“通知”既没有规定实施的时间、方式，也没有区分诉讼中和诉讼外。《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)第8.3条规定，“抵销权以向另一方当事人发出通知来行使”，但同时该通则第8.4条又规定，“通知必须指明抵销的债务。如果通知没有指明抵销的债务，另一方当事人可在合理的时间内向第一方当事人声明有关抵销的债务。如果未作出该声明，则抵销将按比例适用于所有债务”。该通则在序言中表明，“通则可用于解释或补充国内法”。尽管该通则没有强制适用性，但从这个角度看，抵销通知本身在明确抵销对象上即通知内容的明确性上作出了规范，但除此之外并无其他的附加要求。

(二)一般假定的排除

1.无抵销之禁止

按照《中华人民共和国合同法》第99条第1款后半段的规定，依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的，属于抵销禁止情形。对此，有学者称之为法定抵销的消极构成要件[5](P854)，有学者称之为抵销的限制[6](P187)。我国在民法部门规范中尚未列举抵销禁止情形，但在德国、日本和我国台湾地区等大陆法系国家和地区民法典中，均可见到禁止扣押之债、侵权之债、向第三人为给付之债以及返还寄托物或借用物之债等禁止抵销的具体规定。我国只在梁慧星教授主持起草的《民法典草案建议稿》、王利明教授主持起草的《民法典草案建议稿》和徐国栋教授主编的《绿色民法典》中可见人身损害赔偿之债、侵权之债以及返还寄托物或借用物之债的抵销禁止立法建议。因此还需结合其他部门法律规定来考察抵销禁止情形。所谓“按照合同性质不得抵销”，实际是指依债务的性质不能抵销。“依债务的性质，非清偿不能达债的目的者，如相互抵销，即会违反成立债务的本旨，因此，此类债务必须相互清偿，不得抵销”[7](P981)。依通说，主要包括以劳务为标的的债权、以不作为为标的的债权、供债权人生计之用的债权、以特定债权人为基础或以特定技能方能完成的债权以及本身不能为抵销的债权[8](P460)。

2.不得附条件或期限

与《德国民法典》、我国台湾地区“民法典”类似，《中华人民共和国合同法》也明确规定抵销不得附条件或期限。有学者认为：“抵销的意思表示不得附有条件或期限，盖附有条件则足以引起法律关系之侵扰，使他方之法律上地位陷于不安定之状态；附有期限则与抵销之溯及力效力抵触，均非妥适。”[9](P914)王利明教授对此也持相同观点[10](P370)。由于抵销的溯及力问题，现行法并未明确，这里暂不讨论。本文则认为，其原因之一在于抵销权是双方任何一方均享有的单方权利，一方所附条件和期限在事实上无法对抗相对方的抵销权，如果允许抵销人附条件或期限，就意味着一方的抵销权凌驾于另一方。

(三)到达主义的生效规则

1.通知到达即触发生效

《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)第8.5条规定抵销自通知之时生效，但未明确采用发出主义还是到达主义。《中华人民共和国合同法》第99条规定，通知自到达对方时生效，明确采用到达主义。关于到达的研究已经非常多，这里不再赘述。本文只强调到达所形成的拘束力。到达意味抵销信息具备了相对人随时可接收和或已接收的状态。此时，抵销人的单方行为即对自己、相对方以及任何第三方产生了拘束力。法律条文的表述干净利落，既没有对通知的内容、形式设定到达前和到达时的审查程序，也没有对通知的到达时间和所处的场景进行限制。抵销人、相对方以及任何第三方都有义务按照抵销生效所形成的后果行事，而无权对之进行条件的附加、拒绝和废止。即使是抵销人本人，于抵销的意思表示发生效力后也不得撤销。任何否定、漠视其效力的行为都是于法有悖的。此类法律条文显然是强制性法律规范，私主体的意思表示和司法机关的职权都不能与之抵触。对于这一点的理解至关重要，它既是抵销纠纷合法解决的认知基础，也是法定抵销制度的基石。

2.权利义务终止成为既定事实

《中华人民共和国合同法》第91条规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……；(三)债务相互抵销；……。”《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)第8.5条也明确了抵销的效力，即解除相关债务；如果债务的金额不等，则抵销以金额较小者为限解除相关债务。由此可见，在抵销范围内，双方的债权债务立即消灭。结合抵销生效规则，债权债务消灭在抵销通知到达之时便成为既定事实，且该事实将持续存在。该事实是抵销人、相对方和任何第三方实施实体法律行为或诉讼行为的新起点。

由此可见，现行法下法定抵销并不在抵销适状时自动发生，也不具有溯及力，其本质是私力行为，须提出抵销主张，依通知发生效力。这种法定抵销立法模式在学理可以被归为“完全形式主义”，但又与英美法上“抵销以法庭主张为必要”[11](P58)的公力救济手段大相径庭。

三、实质要件前置虚设：法定抵销的合法性被搁置

法律规范是“以一般方式描述的案件事实(构成要件)被赋予同样以一般方式描绘的‘法效果’，当构成要件所描述的案件事实存在，法效果即应发生”[12](P133)。从表面看，《中华人民共和国合同法》第99条确定的法定抵销的构成要件是“实质要件+形式要件”，但从法效果的发生角度，我们就会发现，实质要件对于法效果的发生是无意义的。法效果的发生只是基于通知的到达。纵使法律条文暗含着法效果的发生需满足实质要件的意思，由于在抵销通知到达前缺乏评价机制介入的空间，而造成实质要件的准则作用被完全虚化。

(一)实质要件前置虚化

1.排斥司法评价前置

尽管现行法从债权债务的主体、给付种类、届期等方面对法定抵销的实质要件作出了明文规定，但如前所述，抵销通知到达相对人即生效，债权债务消灭的事实已经发生。在抵销权实现层面，实质要件和形式要件存在明显的张力。现行法律条文的表述结构，造成了一种错觉，似乎法定抵销实质要件是前置条件，但在面临通知到达生效的情况下，该前置条件完全是虚设的，没有前置实现的空间。抵销通知即使背离法定抵销实质要件，司法机关也没有机会在抵销生效前进行任何评价。现行法并未给予司法机关在抵销生效前即债权债务消灭的事实成为既定事实前介入的任何空间。这意味着既抵销人没有义务和途径，也没有必要去寻求和提供其抵销符合实质要件的认定依据。在不经司法评价的情况下，抵销已经生效，这在事实上造成了是否符合实质要件本身是免于评价的状态。任何试图对抵销的实质要件进行生效前审查和评价的司法行为都是与现行法相悖的。

2.排斥相对方确认前置

法定抵销不同于合意抵销，是依单方意思表示生效的法律行为，如果要求相对方对抵销债权进行确认，即意味着只有在双方达成共识的情况下，主动债权才能抵销，则意味着法定抵销权被消解。况且，将相对方对债权确认作为法定抵销的前提，也是不公平的。抵销人与相对人均是债的主体，系属私主体，否定一方的单方意思、确立另一方的单方意思，同样是不公平的。

(二)初步评价权事实性赋予抵销人

1.抵销人自主行使抵销权

法定抵销依抵销人的意思表示可以使法律关系发生变动，使债务消灭。抵销的意思表示以表明消灭二人互负债务的意思为限，并不绝对要求明确说明抵销，也不要求必须说明债务的发生日期、发生原因、数额等，当然，如前所述，须足以确定所要抵销的两项债务[4](P643)。抵销通知行为是单独行为，如此前述，既无须经过司法机关或有关部门的确认，也无须相对方的认可或同意。相对于实质要件事前评价的缺位，根据现行法，抵销人履行形式要件完全是私主体的自主行为，在法律上没有事前核准和审批的空间。在抵销通知到达生效的强大攻势之下，抵销是否符合实质要件的评价权在事实上落在了抵销人身上。抵销人的主观判断成为实质要件评价的唯一方式。抵销人认为符合实质要件，并发出抵销通知，通知到达时抵销生效。因此，现行法律条文设定的法定抵销的合法性规则在司法适用层面上显然只是事后审查标准。在未经事后审查否定其效力之前，抵销除了有效，不可能存在其他效力样态。此外，正如郑玉波所言，“抵销之意思表示,不限于裁判外,即裁判上亦得行之”[13](P519)。抵销人在诉讼外和诉讼中行使抵销权并无二致，均是抵销人自主行为，其行使方式同样不得被附加任何限制条件，只需履行现行法确定的“通知”义务即可。即使在诉讼中，也同样不得予以限制。抵销生效与抵销作为抗辩事由是否会得到支持是两回事。因为抵销作为抗辩事由需受到抗辩程序和时间的限制，但不论抵销抗辩是否能取得支持，抵销生效都是不受影响的。抵销抗辩是否能取得支持取决于抵销异议的提出和抵销异议诉讼的审理结果。

2.抵销权本身具有不可诉性(5)最高人民法院2019年11月8日颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认可抵销权可以以诉讼方式行使，本文认为对此应理解为以诉讼的方式通知。

上海市高级人民法院2004年12月发布的《对当事人在诉讼中主张法定抵销权若干问题的研讨意见》第一条第二部分认为，法定抵销权的性质属于形成权，当事人之间的债权债务在符合法律规定的条件下，双方均享有抵销权。当事人欲产生抵销的法律后果，必须实际行使抵销权。抵销权的行使应以通知的方式作出。通知一经到达对方即发生法律效力。该研讨意见第二条认为，由于被告在诉讼中主张抵销权，与原告主张的诉讼请求并不必然具有牵连性，只需标的物的种类、品质相同即可。故对于被告在诉讼中主张抵销权，无须要求被告提起反诉。该研讨意见这两部分充分地理解了《中华人民共和国合同法》第99条规定的内涵，并且进一步认为，抵销权的行使“应”以通知的方式作出，即排除了其他行使方式，包括反诉或起诉等方式。抵销权是形成权，通知到达抵销即生效，反诉或起诉则否定和阻却了通知效力的实现，以多余的程序造成司法负累。因此，以抵销权的实现为内容的请求具有不可诉性，法院不应予以受理，更不能要求其以诉讼方式行使。应当注意的是，并非抵销不可诉，而是抵销权不能作为提起诉讼或反诉的实体权利。几乎在任何可以提起反诉的情形下，抵销都有用武之地。只不过反诉行使的不是抵销权而是基础债权。

(三)合法性暂时悬置

抵销的合法性以抵销人的主观意愿来评价，实际即相当于现行法将合法性问题暂时搁置。因此抵销的实质要件所涉的各项评价要素都无法得到最终确认，事实上被推定为不影响抵销的生效。而在司法实践中，主动债权的存在和金额不确定的情况下的抵销仍被想当然地认为不能抵销，主动债权诉讼时效经过后的抵销也面临这个情况。这都是误将实质要件前置造成的错误认识。而再进一步推理，我们可以得出在诉讼抵销的情况下，抵销人对抵销抗辩是免于举证的。

1.债权的确定性被悬置

关于主动债务的存在和数量的确定性，现行法律条文以肯定性语句进行了表达。这一点在《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)第8.1条的规定中也进一步得到印证。遗憾的是，如前所述这样的规定不具备实现机制，不具有任何操作空间。上述通则同时又规定，“如果双方当事人的债务基于同一合同产生，第一方当事人可将自己的债务与另一方当事人的债务抵销，即使另一方当事人债务的存在或数量尚未确定”。可见，确定性问题本身对抵销的效力并不具有实质性影响。

2.诉讼时效的影响被悬置

对于诉讼时效经过的债权能否主张抵销本不必争议，因为诉讼时效经过本身也只是抗辩事由。如果一方以诉讼时效经过的债权主张抵销，法院既不能主动适用诉讼时效，也不能主动释明，只有相对方对该抵销事实的抗辩提出诉讼时效已经经过的抗辩，再由法院审查是否存在中止、中断或延长事由后，方可进行裁判。现行法下的抵销权行使不需要以诉讼方式完成，而只需以通知方式完成，即使在诉讼中行使，也只是在诉讼中完成通知行为，在仅以通知行为行使抵销权进而处分其诉讼时效已经经过的债权时，相对方并没有机会行使诉讼时效抗辩，因为通知到达时抵销即已生效。诉讼时效抗辩也只是被动行使的，且只能在诉讼中提出。相对方在一方以诉讼时效经过的债权主张抵销时尚不能行使诉讼时效抗辩，只能行使抵销异议权，在抵销异议诉讼中以诉讼时效经过为由主张抵销权的实质要件或形式要件不成立，抵销事实不成立[14](P77)。《国际统一私法协会国际商事合同通则》(2010)第10.10条规定，“债权人可以行使抵销权，除非债务人主张时效期间已届满”，但本条的规定，既不意味着诉讼时效经过的债权不得抵销，也不意味着诉讼时间经过可以阻止抵销的生效，仅仅意味着当事人可以提出诉讼时效经过的抗辩主张。

3.抵销人对抵销抗辩免于举证

在常见的诉讼抵销的情况下，抵销人发出抵销通知与主张抵销抗辩合而为一。此时抵销已经生效。抵销人显然不需要再就抵销是否生效进行举证，甚至对通知本身的举证也得以免除，因为在诉讼中抵销人随时可以表明抵销的意思表示。从一定意义上说，诉讼抵销比诉讼外抵销更具有优势性，诉讼抵销直接宣告债权债务关系消灭的事实成立，并以此作为抗辩事由，尽管司法机关可能对抵销是否符合实质要件存有疑虑，但却无权主动进行审查。抵销的相对方对抵销抗辩不置可否的情况下，司法机关只能在抵销抗辩成立的基础上作出裁判，而不能要求抵销人再对抵销抗辩本身进行举证，除非抵销相对方以行使抵销异议权的方式提出抵销异议。在这一点上，抵销和清偿是有区别的。在诉讼中，抵销一经抵销人提出，就立即生效。抵销相对方不提出异议，就应当直接认定抵销抗辩事由成立，但是清偿不一样，清偿不能在诉讼中以任意方式重复实现。因此，在诉讼中被告提出清偿抗辩的话，必须对自己的抗辩进行举证，如果不能举证，则要承担举证不能的责任。

四、法定抵销的推定有效样态相对恒定

(一)诉讼进程不影响法定抵销推定有效

司法实践和学理经常将法定抵销区分为诉讼外抵销和诉讼抵销，甚至将诉讼抵销界定为诉讼行为[15](P51-59)。这种人为区分恰恰是没有准确把握法定抵销的效力特征造成的。二者在生效规则层面并无二致。由于法定抵销实质要件虚设，其生效要件仅取决于抵销人的通知，而现行法对抵销通知的时间和场合并无限制。通知的时间和场合显然取决于抵销人自身的意思。抵销通知是其完全自主行为。只有允许抵销人在任何时间和场合提出抵销，才与现行法的规定保持一致，否则通知到达即生效的规则就无法兑现。上海市高级人民法院2004年12月发布的《对当事人在诉讼中主张法定抵销权若干问题的研讨意见》第三条认为，“被告以对原告享有债权为由主张法定抵销，一般应在一审举证期限届满前提出。”这显然是与现行法的规定相违背的。抵销人在不同时间和场合提出抵销，只是在不同的时间和场合形成债权债务消灭的事实，即在不同的时间和场合形成了诉讼中的抗辩事实。举证期届满后提出抵销意味着被告的抵销抗辩事实的形成时间晚于举证期届满时间，可以按照举证期满后提交的新的证据所形成的事实来看待，在法庭辩论结束后乃至在二审程序中提出抵销均可以按此方式对待。这种情况也并不剥夺原告的审级利益，但由于抵销人此时无须对抵销进行举证。原告取得抵销异议权，有权提起抵销异议诉讼。抵销异议诉讼本身即有两个审级。如果抵销的相对方在处于二审阶段的当下案件中提出抵销异议则相当于其自动放弃了审级利益。

(二)既判力不影响法定抵销推定有效

诉讼抵销和诉讼外抵销都随通知而发生抵销效力，但诉讼抵销由于在诉讼中提出，兼具通知和抗辩的效果，而诉讼外抵销，在相对方基于被动债权提起诉讼后，抵销人应积极地提出抵销抗辩，若无正当理由未提出该抵销抗辩的，在被动债权取得生效裁判后，抵销的效力则无法对抗生效裁判的效力。被动债权实现后，抵销人不能以不当得利要求其返还，但抵销的效力依然存在，其结果是原债权因抵销已经消灭，无法再针对相对人的其他债权形成新的抵销权。这与放弃清偿的抗辩效果一样的，基于既判力，不能再以不当得利要求返还。在终审事实审言词辩论终结时被动债权的存在已被确定，此后，主动债权既不得主张被动债权不成立，也不得主张终审事实审言词辩论终结之前的清偿、免除、抵销等债务消灭事由，以否定被动债权的存在。抵销人在前诉中应当提出而未提出的抵销抗辩，在后诉中即丧失提出的权利[16](P371)。换言之，即使面对生效裁判，抵销的先定力依然存在，只不过对抵销人不利，因为诉讼已经赋予抵销人就先定力所形成的债务消灭的事实提出抗辩的机会，只是抵销人并未适时提出。如果是在终审事实审言词辩论终结后才提出抵销，抵销抗辩无法在诉讼过程中主张，则不受既判力的约束。

(三)强制执行力不影响法定抵销推定有效

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第19条对执行程序中的抵销问题作出了这样的条款设计，即当事人互负到期债务，被执行人请求抵销，请求抵销的债务符合下列情形的，除了依照法律规定或者按照债务性质不得抵销的以外，人民法院应予支持：一是已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；二是与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。对此种执行案件处理结果，本文予以认同，但定性不能认同，与现行法体系相矛盾。凡是给法定抵销附加其他条件的都从实质上宣告了抵销权已经灭失，即只有抵销之名或抵销之效果，但并无抵销之实。现行《合同法》第99条是法定抵销唯一的法源。上述规定第19条应理解为两个生效裁判内容的同时执行，而非抵销。抵销是以通知为要件和实施方式的，而即使生效裁判所确认的债权也不能以通知相对方的方式终止执行程序，而只能以提出执行异议的方式阻却执行。而且，两个同时被赋予国家意志的生效裁判确定的内容所具有的确定力决定了不能以适用于私权之间的抵销规则进行处置。如果抵销主张发生在判决生效后、执行程序前或执行程序中，同样应按照通知生效来认定。该抵销通知虽然并不能阻止执行程序的进行，但仍能够形成抵销生效的事实。在这种情况下，抵销的先定力不受既判力约束，但仍然有效，只是抵销的效力不能对抗强制执行力，因此无法形成交叉债权灭的事实，不至于造成基础债权的消灭，抵销人只能通过行使其主动债权来实现自己的利益。

五、事后评价机制：抵销异议是开启抵销合法性评价的唯一路径

《最高人民法院关于适用中华人民共和国〈合同法〉若干问题的解释(二)》第24条规定，“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持”。在实施法定抵销行为时，抵销权的行使排除了司法和相对方的介入，甚至排除了抵销权本身的可诉性，以形成权形式存在，但对抵销提出异议则需特定地以诉讼方式进行(6)抵销相对方在约定的异议期限届满前或没有约定异议期间在抵销通知到达之日起三个月以内提出异议，但并未向法院起诉，能否否定抵销通知的效力？对此，现行法和司法解释均未涉及。非以起诉方式实施的抵销异议不能取得直接否定抵销通知效力的法律后果，最终仍只能通过起诉来实现。。异议诉讼裁判生效前的抵销效力样态恒定有效，而提起异议诉讼是开启抵销合法性评价即否定抵销效力的唯一路径。

(一)合法性评价始于抵销异议诉讼

在异议权行使之前，法定抵销的合法性问题是闭合的，现行法采取的态度是搁置。而只有抵销异议权才是撬动抵销合法性的唯一支点。抵销相对方或司法机关如果对抵销符合实质要件存有疑虑，唯一的办法通过抵销相对方启动抵销异议诉讼。抵销异议诉讼，既是现行法定抵销规则的自然延伸，也是一种必然模式。抵销异议权的行使方式与抵销权本身不同，其只能通过诉讼方式行使。这与抵销权本身的不可诉性相吻合。如果允许抵销异议以意思表示方式行使的话，抵销通知生效规则就丧失了意义。交叉债权的消灭与否将长期处于不确定状态，严重损害抵销制度的实效。况且，抵销通知和抵销异议之间的往来延绵不断，最终仍只能通过诉讼的方式进行最后确认。本文认为，以诉讼方式行使抵销异议权，既可以单独提起诉讼，也可以在既有的诉讼中提起。在既有的诉讼中，抵销人提出抵销抗辩的，抵销的相对方可以直接在诉讼中提出异议，应视为以诉讼方式提出了异议。当然，这种情况并不排斥抵销的相对方以另行起诉的方式行使抵销异议权。抵销异议模式的设置是对抵销先定力的反向肯定。

(二)抵销异议诉讼使得要求抵销人举证

在单独提起的抵销异议诉讼或在既有诉讼中提出异议，司法机关才能要求负有证明责任的一方对抵销是否符合实质要件进行举证。非此不足以贯彻现行法法定抵销通知生效规则。当然，在抵销异议诉讼中不能简单地适用“谁主张谁举证”。关于主张责任和证明责任的关系，比较法上各国通说都认为二者的标的和范围一致，且应归属于一人[17](P856)。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条第1款，“主张合同关系解除、终止的一方当事人应对引起合同关系变动的事实承担举证责任”。在异议之诉中，不能笼统地称，因为异议方主张异议，就应由其对异议举证；相反，在异议方已经证明双方原有合同或其他债务关系后，应该转由抵销人对抵销的合法性提供证据[18](P155)。

(三)抵销相对人是发起抵销诉讼的唯一主体

现行法将抵销异议权赋予抵销相对人，基于司法的被动性，抵销相对人是发起抵销诉讼的唯一主体。在抵销异议权行使前，抵销合法性即使被质疑，纵然发生在诉讼中，司法机关也不能主动审查，否则必然会动摇抵销通知的效力，从根本上颠覆法定抵销制度，同时也没有充分尊重抵销相对人决定抵销异议权行使的自由，有违现行法的教义。

(四)既有诉讼或执行程序需等待抵销异议诉讼的结果

抵销异议诉讼的开始，意味着既有诉讼或执行程序中抗辩和执行异议事由成立与否进入审理阶段。如果抵销异议以另行起诉的方式行使，正在进行的既有诉讼则需要中止审理，等待抵销异议诉讼对抵销效力的认定结果。抵销人在执行过程当中提出抵销，并不能停止执行，而是将抵销所形成的债权债务消灭的事实作为依据，提出执行异议。抵销相对方提起抵销异议诉讼的结果则直接关系到执行异议的裁定结果。执行异议的审查同样需要等待抵销异议诉讼的审理结果。

六、结语

现行法关于法定抵销的实质要件和形式要件虽已作出明文规定，但抵销通知生效规则，使得法定抵销的实质要件在抵销生效前无法得到有效的评价，即其合法性本身被暂时搁置。这意味着抵销人的抵销通知一经到达抵销相对方即被推定为有效，抵销所导致的债权债务消灭的事实也随即发生。只有把握法定抵销的这一核心特征，并彻底贯彻，才能理顺司法实践上的矛盾和学理上的争议。最高人民法院通过司法解释所确立的抵销异议制度也正是在法定抵销先定力基础上构建起来的，明确了抵销异议诉讼裁判生效前抵销效力的恒定性。由此，法定抵销被赋予先定力。通过对法定抵销的先定力的考察，我们也领悟到先定力是形成权行使行为的生命力所在，其本身具有强大的解释力，是洞穿形成权制度的主线。回到文首的案件，显然，法院要求以反诉或另行起诉的方式行使抵销权是对法律条文的错误理解和适用。在这种情况下，法院可以向原告宁波红力光电科技股份有限公司释明其抵销异议权，并告知其既可以通过另行起诉提起抵销异议诉讼，也可以在当前案件中提出异议并案解决。如果宁波红力光电科技股份有限公司未依法适时提出异议的，法院则应以抵销导致债权债务消灭的事实成立为基础进行裁判，但如果超出三个月提出抵销权异议，异议权不当然消灭，同样要通过抵销的合法性来进行判断。