马莉莉 邹卫强

我国2013年修正的《商标法》第63条和2019年修正的《反不正当竞争法》第17条均在各自领域首次规定了惩罚性赔偿条款，2019年修正的《商标法》第63条又将惩罚性赔偿数额由“一倍以上三倍以下”提高到“一倍以上五倍以下”。2020年5月颁布的《民法典》第1185条以及全国人大常委会于2019年1月公布的《专利法修正案（草案）》第72条、于2020年4月公布的《著作权法（修正案草案）》第53条均规定了惩罚性赔偿条款。①2019年11月，中央办公厅、国务院办公厅印发《关于强化知识产权保护的意见》中也明确强调，“加快在专利、著作权等领域引入侵权惩罚性赔偿制度”。

随着《商标法》《反不正当竞争法》特别是《民法典》先后将惩罚性赔偿纳入知识产权侵权赔偿，知识产权领域全面引入惩罚性赔偿已成定局，但在司法实践中适用惩罚性赔偿的情况较少出现。本文将通过分析知识产权惩罚性赔偿在法律适用中存在的问题，探索知识产权惩罚性赔偿的法律适用条件，对恶意侵害知识产权进行类型化分析，以期推进知识产权惩罚性赔偿在司法实践中的有效实施。

一、知识产权惩罚性赔偿条款法律适用存在的问题

（一）知识产权惩罚性赔偿的构成要件问题

《商标法》《反不正当竞争法》惩罚性赔偿条款在立法形式上采用“恶意+情节严重”表述方式，即惩罚性赔偿的适用要件包括主观要素“恶意”和客观要素“情节严重”。《民法典》规定知识产权侵权惩罚性赔偿条款时采用“故意+情节严重”的表述方式。

我国立法在规范惩罚性赔偿的适用时均采用主客观二元表述方式，惩罚性赔偿的主要目的是预防侵权，实质上惩罚性赔偿指向的是侵权人的主观，客观情节仅是主观的外在表现形式。根据侵权损害赔偿中过错归责原则的一般原理，只要存在过错则侵权人需要全面填补受害人的实际损失，赔偿数额一般不以侵权人的故意或过失而有所不同，当立法考虑侵权人的主观过错程度从而对侵权人施加超出受害人实际损失的“额外”赔偿时，则具有了惩罚的性质。惩罚性赔偿应当是知识产权侵权损害赔偿例外性的存在，因此侵权人的主观过错必须具有强烈的道德责难性时才应予以惩罚性赔偿，即侵权人的主观超出了一般故意而达到恶意的程度时才应当施加惩罚。

但是在如何理解惩罚性赔偿适用的主观要件“恶意”上，有的学者认为，“恶意”应当包含“故意”和“重大过失”。②参见舒媛：《商标侵权惩罚性赔偿适用情形研究》，载《法学评论》2015年第5期。有的学者认为“恶意”在主观的严重程度应当高于“故意”。③参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，载《法商研究》2019年第4期；罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期。有的学者认为，“恶意”的判断标准比较模糊，其与“故意”的区分尚未形成共识，有必要将“故意”作为惩罚性赔偿的要件。④参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，载《政治与法律》2019年第8期。实际上，理解恶意侵犯知识产权的概念，必须要厘清“恶意”与“故意”、“恶意”与“情节严重”两组概念之间的关系。

（二）知识产权惩罚性赔偿的司法适用问题

自2013年修正的《商标法》首次规定惩罚性赔偿制度以来，认定侵害知识产权而直接明确适用惩罚性赔偿的案例并不多见。通过中国裁判文书网搜索北京、上海、广东、山东、江苏、浙江的侵害商标权纠纷案件一审判决，截止2020年5月31日共搜索到16个有效案例明确按照惩罚性赔偿规则进行判赔，其中有2个案例是在受害人的实际损失或侵权人的侵权获利得以明确的基础上施以惩罚性赔偿，其余14个案例则是在法定赔偿的模式下适用惩罚性赔偿。

我国《商标法》第63条规定惩罚性赔偿的数额必须以实际损失、侵权获利、许可使用费为基数进行计算，但是我国司法实践中，知识产权侵权案件目前多以法定赔偿作为判赔依据，因此在没有明确的实际损失等基数的情况下认定恶意侵犯知识产权并无太大意义，有的法院甚至在判决中明确以此为由拒绝适用惩罚性赔偿，①参见上海知识产权法院（2016）沪73民初443号民事判决书、（2015）沪知民初字第731号民事判决书、上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初78823号民事判决书。这是惩罚性赔偿案例较少的根本原因。

二、知识产权惩罚性赔偿法律适用条件探索

（一）知识产权惩罚性赔偿构成要件的认定

1.“恶意”与“故意”关系辨析

有的学者认为“恶意”与“善意”相对，可通过“善意”概念来界定“恶意”的含义。②参见王家福主编：《经济法律大词典》，中国财政经济出版社1992年版，第114页。这种对“恶意”的认识符合现代汉语的一般含义，“恶意”在现代汉语的含义是“不良的居心，坏的用意”。③中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2016年版，第341页我国现行的立法也是从该含义使用的“恶意”一词。例如《民法典》第164条规定了“代理人与相对人恶意串通损害被代理人合法权益”条款，第459条规定了“恶意占有人的赔偿责任”条款，第500条规定了“恶意磋商承担缔约过失责任”条款，第538条规定了“恶意延长到期债权的债权救济”条款。在知识产权法领域，《专利法》第47条规定了“专利权被宣告无效前因专利权人恶意给相对人造成损失”条款。《商标法》第4条和第45条规定了“恶意注册商标”条款，第47条规定了“商标权被宣告无效前因商标注册人恶意给相对人造成损失”条款，第68条规定了“商标代理机构恶意申请商标注册和恶意提起商标诉讼”条款。上述条款都是从善意的相对概念界定恶意，即当事人的客观行为存在善意和恶意两种主观状态，行为人善意动机时，对行为人会产生积极的法律效果，当行为人恶意动机时，则会对行为人产生不利的法律效果，甚至法律制裁。但是，知识产权侵权所规定的“恶意”，并非仅指行为人具有不良的动机即给予惩罚性赔偿，当行为人具有不良动机时，法律通常给予否定性评价，让行为人承担一定的法律责任，但不必然给予惩罚性赔偿。因此，在界定知识产权侵权的恶意时，不能够与现代汉语和我国立法的一般含义相等同。

“故意”指行为人预见到自己行为的结果仍然为之的主观状态，刑法上将其进一步细分为直接故意和间接故意，直接故意指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理状态，间接故意指明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理状态。直接故意和间接故意甚至故意和过失之间的区分多数情况下在民法上并无太大意义，因为过错责任作为民事赔偿责任的一般归责原则，只要行为人主观存在过错，即要对受害人的实际损失予以完全填补，多数情况下不因主观过错的程度而有不同。

“恶意”与“故意”的含义比较接近，均蕴含着明知不可为而为之的含义，是法律和道德对行为人的行为的否定评价，但是二者不能等同。首先，“故意”是针对于行为人对造成损害后果的主观心理状态而言，即法律评价的是行为人应不应当就损害后果承担填补责任；而“恶意”是就行为人行为时的主观心理状态而言，即法律评价的是行为人的行为是否具有道德责难性。在私法中，当行为人“明知缺乏权利，或者不相信他的行为具有合法正当的理由”，①［美］戴维.M.沃克：《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1989年版，第578页。则为恶意。因此，二者的侧重点有所不同，“故意”着眼于实际损失的分担，而“恶意”则着眼于行为动机的道德责难性。其次，“故意”侵权并不能一概认定为“恶意”侵权，否则将无限扩大惩罚性赔偿的适用范围，彻底颠覆大陆法系主张侵权损害填补性的理论基石，也彻底扰乱了私法和公法的功能划分。惩罚性赔偿具有替代行政执法性质，应当严格限制其适用，其针对的对象应当是少数的主观具有高度道德责难性的侵权行为。如果对所有主观为故意的侵权行为皆施以惩罚性赔偿，则不免太“矫枉过正”，很可能因用力过猛而带来“寒蝉效应”，②参见徐聪颖：《知识产权惩罚性赔偿的功能认知与效用选择-从我国商标权领域的司法判赔实践说起》，载《湖北社会科学》2018年第7期。阻碍社会文化和技术的传播、限制了市场的合理竞争。

因此，“恶意”与“故意”在含义上有交叉但不能等同对待，“恶意”必须是“直接故意”，并且在主观的过错程度应高于“故意”，属于在“故意”基础上升级的更具道德责难性的主观状态。

2.“恶意”与“情节严重”关系之厘清

我国《商标法》及《民法典》在规定惩罚性赔偿时使用了“恶意/故意+情节严重”的立法表述方式，因此有的学者认为，惩罚性赔偿的适用要符合“恶意”和“情节严重”主客观两个要件，认定行为人主观状态为“恶意”的前提下，若侵权持续时间、影响范围、侵权性质、涉案商标涉及的领域以及给商标权人商誉带来的影响等因素程度严重，才构成“情节严重”，应适用惩罚性赔偿。如不做程度上的区分，则只要侵权行为人达到“恶意”就当然的满足“情节严重”构成要件，如此相当于少了一个要件，会极大地弱化对惩罚性赔偿的限制作用。③参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，载《法商研究》2019年第4期。“主观恶意”是惩罚性赔偿的核心指向，“恶意”是恶意侵犯知识产权的核心要件，而立法所规定的“情节严重”是佐证行为人“主观恶意”的客观表现形式，不能将“情节严重”理解为与“恶意”并重的恶意侵犯知识产权的构成要件。恶意侵犯知识产权，“恶意”是内在本质，“情节严重”是外在形式。

第一，知识产权侵权情节以证明对象为标准分为两部分：一部分侵权情节指向受害人的实际损失等，①知识产权侵权赔偿依据除了受害人的实际损失外，还包括侵权人的侵权获利、知识产权许可使用费的合理倍数，其实后二者是对实际损失难以计算时的替代方案，本质上还是受害人实际损失的变通，属于填补性赔偿。例如侵权持续时间、侵权区域范围、侵权获利、权属的商业价值等，该部分侵权情节决定了填补性赔偿的范围；另外一部分侵权情节指向侵权人的主观状态，例如继续或再次侵权、以侵权为业、危害人身安全等公共利益的侵权等，该部分侵权情节决定了惩罚性赔偿的力度。因此，指向受害人实际损失的所谓“情节严重”仅仅意味着加大填补性赔偿的范围，与惩罚性赔偿无关；指向侵权人的主观状态的“情节严重”则证明侵权人的恶意主观状态，为惩罚性赔偿提供了证据支撑。由此可知，现行法律规定的“情节严重”中的“情节”指的是指向侵权人主观状态的情节，而“情节严重”是侵权人主观“恶意”的客观表现，毕竟“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之。”②曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。如果将指向受害人实际损失的情节作为惩罚性赔偿的要件，则导致了法律对于该部分侵权情节的填补性赔偿和惩罚性赔偿的双重评价。

第二，填补性赔偿是为了充分填充受害人的实际损失，当然填补性赔偿实际上也一定程度上起到了预防侵权的后果，当填补性赔偿的预防侵权效果不理想而国家政策又迫切需要维护法律秩序时，则存在惩罚性赔偿适用的余地。因此，惩罚性赔偿所惩罚的对象恰恰不是侵权人给受害人造成的实际损失，而是基于重复侵权等情节所体现的侵权主观恶意。“恶意”才是惩罚性赔偿适用的关键，司法实践中，不能因为侵权人具备侵权时间长、侵权领域广等侵权情节严重因素但却缺乏恶意要素，就当然适用惩罚性赔偿，也不能因为侵权人具备恶意要素但是侵权规模较小而放弃适用惩罚性赔偿，甚至从某种意义上讲，恶意侵犯知识产权即使无损害也要惩罚性赔偿。

综上，从侵权人的主观角度，“恶意”属于“故意”的范畴，但是属于更具有道德责难性的心理状态。“恶意”是适用惩罚性赔偿的根本原因，是恶意侵犯知识产权的唯一要件，“情节严重”仅是指向侵权人主观恶意的外在表现，并非与“恶意”并列的构成要件，即当侵权人的主观状态为直接故意，并且通过其严重情节印证了其主观达到恶意的程度，则属于恶意侵犯知识产权，司法上则应当施以惩罚性赔偿。从私法语义而言，学理上应当坚持恶意侵犯知识产权的概念，但立法上应当采用“故意+情节严重”的表述方式，恶意侵犯知识产权的前提必须是故意侵权，但反之则并不必然成立，其中“情节严重”则证明侵权人主观心理状态由“故意”至“恶意”进一步升级，有必要施以惩罚性赔偿。简而言之，恶意侵犯知识产权是故意侵犯知识产权在道德责难性的进一步升级。

（二）知识产权惩罚性赔偿的司法适用路径研究

如果将法定赔偿排除在惩罚性赔偿之外，惩罚性赔偿的司法适用将受到严格限制，以至于该条款在司法实践中极少或甚至无法适用。我国当前司法实践中确实存在法定赔偿模式下的惩罚性赔偿，也有必要在法定赔偿模式中甄别恶意侵犯知识产权行为并施以惩罚性赔偿。

首先，尽管《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条并未明确将主观恶意作为法定赔偿的考量因素，尽管在当前司法实践中较少案例在论理时直接明确适用惩罚性赔偿，但是，多数案例都将侵权人的主观恶意或故意作为法定赔偿的考量因素，例如上海知识产权法院（2016）沪73民初443号判决书尽管以无法计算原告实际损失、被告侵权获利和许可使用费为由拒绝适用惩罚性赔偿，但是同时指出侵权人的主观恶意在认定法定赔偿时已经予以考虑。也就是说，确定法定赔偿数额时考虑侵权人的侵权恶意或故意从而加重赔偿在司法实践中具有广泛的共识。①最高人民法院2020年6月公布的《关于加大知识产权侵权行为制裁力度的意见（征求意见稿）》第14条将侵权人主观过错作为确定法定赔偿数额的因素，并规定侵权人故意侵权且情节严重的，以接近或者达到最高限额确定法定赔偿数额。北京市高级人民法院2020年4月公布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中1.12、2.1、7.1均将主观过错作为法定赔偿时确定赔偿数额的考量因素。

根据侵权损害赔偿的一般原理，侵权人的主观过错仅为其是否承担赔偿责任的依据，并非确定赔偿数额的考量因素，只要侵权人存在主观过错，则需要对受害人的损失进行充分填平，在知识产权侵权司法案例中，将恶意作为法定赔偿中确定判赔数额的考量因素，本身就带有了惩罚的性质。换言之，对于相同的侵权后果，“主观恶意”小的侵权人会被判支付较低的赔偿；而“主观恶意”大的侵权人会被判支付较高的赔偿，因其“恶性”而受到惩罚。②罗莉：《论惩罚性赔偿在知识产权法中的引进及实施》，载《法学》2014年第4期。该惩罚并非着眼于充分填平受害人的损失，而是惩罚侵权人的主观恶意，向社会宣誓侵权人行为的强烈道德责难性，其目的是遏制侵权人再次侵权的发生。

其次，法定赔偿是目前知识产权侵权的主要判赔模式，这是由于知识产权价值的不确实性这一固有缺陷所导致的。尽管学者们呼吁应当提高按照实际损失、侵权获利和许可使用费计赔的比例，并且在立法中也确立了“责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料”的举证妨碍制度，但是可以预见在相当长的一段时间内法定赔偿仍然会是我国知识产权侵权的主要计赔方式。当前，比较切合实际的做法是，在法定赔偿的模式下精准确定计赔的考量因素，从而科学地、统一地、可预期地酌定填补性赔偿的数额，再进一步甄别出恶意侵犯知识产权的行为，从而在填补性赔偿数额的基础上施以惩罚性赔偿，即法定赔偿模式的判赔数额既包含了填补性赔偿也包含了恶意侵犯知识产权时的惩罚性赔偿。如果不认可在法定赔偿中考虑侵权恶意从而适用惩罚性赔偿，将极大减损惩罚性赔偿的功能甚至架空惩罚性赔偿制度，不利于当前我国加大打击恶意侵害知识产权的基本方向。

最后，有的学者认为法定赔偿本身不具备惩罚性，应当允许以其为基数适用惩罚性赔偿。①参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，载《法商研究》第2019年第4期；徐聪颖：《制度的迷失与重构：对我国商标权惩罚性赔偿机制的反思》，载《知识产权》2015年第12期。2015年4月，国家知识产权局公布的《专利法修改草案（征求意见稿）》第65条就采用了在法定赔偿基础上进行惩罚性赔偿的模式，其中该条第1款规定了按照实际损失、侵权获利和许可使用费计赔，第2款规定了法定赔偿，第3款规定恶意侵权时可以在前两款基础上进行2-3倍的惩罚性赔偿。然而，法定赔偿是因实际损失、侵权获利和许可使用费等难以计算退而求其次的一种判赔方式，其考量的因素都未得到有效量化并具有一定的模糊性，在实践中判赔数额也体现出了较强的不确定性，法官在判决说理环节往往都是笼统地列出案件所考量的因素，较少也很难论证判赔数额与考量因素之间的事实因果关系，如果在该判赔数额基础上再另行考虑侵权恶意从而施以数倍的惩罚性赔偿，将放大判赔数额的不确定性，反而加大了法官适用惩罚性赔偿的心理负担，不利于惩罚性赔偿在恶意侵犯知识产权案件中的适用。

由上可知，应当将恶意侵犯知识产权纳入法定赔偿考量的因素，即在适用法定赔偿时，既要考量侵权时间、侵权区域、知识产权商业价值等决定填补性赔偿因素，也要考量侵权恶意等决定惩罚性赔偿因素，从而综合计赔，不应将法定赔偿的数额仅仅限定为填补性赔偿，而再另行以此为基数加倍惩罚性计赔。

三、恶意侵害知识产权的类型化分析

知识产权惩罚性赔偿的目的是为了预防侵权。实际上，一般侵权损害赔偿除了具有填补受害人的损失的功能外，也具有预防侵权的功能。然而有些侵权人利用侵害知识产权成本低、隐蔽性强的特点故意侵权，甚至反复侵权，此时在公法无法给予权利人充分权利救济的情况下，需要对一定范围内的具有一定恶意程度的侵犯知识产权行为施以惩罚性赔偿。但是知识产权损害赔偿毕竟作为私法责任的主功能还是填补权利人的损失，因此在认定恶意侵害知识产权从而施以惩罚性赔偿时要秉持谦抑性态度。为此，在司法实践中有必要明确恶意侵犯知识产权的表现形式并加以类型化分析。当然，以下对恶意侵犯知识产权类型化分析的情形列举并非封闭性、排他性的清单，仅是对当前司法实践中典型的恶意侵犯知识产权的归纳和分析，是开放和变化的。

（一）继续侵犯知识产权和再次侵权知识产权

继续侵犯知识产权，指在法院、行政机关作出认定侵权的法律文书或者权利人发出停止侵权警示后，行为人继续实施侵犯知识产权行为的情形。如果行为人已经停止侵权行为，在法院、行政机关作出认定侵权的法律文书或者权利人发出停止侵权警示后再次实施侵犯知识产权的行为，通常理解为再次侵犯知识产权。甄别恶意侵犯知识产权从而施以惩罚性赔偿的目的是为了预防侵权行为的发生，因此继续或再次侵犯知识产权也就当然成为恶意侵犯知识产权的典型。①2014年6月，国务院法制办公布的《著作权法（修订草案送审稿）》第76条第2款规定，对于两次以上故意侵犯著作权或者相关权的，人民法院可以根据前款计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。司法实践中，诸多明确适用惩罚性赔偿的侵权行为是继续或再次侵权的情形。②参见江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初572号民事判决书、江苏省镇江市中级人民法院（2019）苏11民初213号民事判决书、浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终721号民事判决书。但如何准确界定继续或再次侵犯知识产权，本文认为需要掌握以下几个问题。

第一，认定继续、再次侵犯知识产权的时间界点。知识产权侵权行为一般均具有持续性或反复性的特点，不可能笼统地都将其归入恶意侵犯知识产权的范围，因此必须要确定一个时间点，在该时间点之前的持续性或反复性的侵权仅是受害人实际损失的考量因素，而该时间点之后的继续或再次侵权才是主观恶意的考量因素。将法院、行政机关作出的生效法律文书作为判断继续、再次侵犯知识产权的时间点在司法实践中当无异议，上述法律文书包括法院作出的停止侵权的行为保全裁定、认定侵权成立的民事判决书和调解书，行政机关作出的认定侵权成立的行政决定书等。在判断是否构成继续、再次侵犯知识产权从而认定行为主观存在恶意上，法院、行政机关作出的生效法律文书是最为严格的时间界点，但本文认为其并非唯一的时间界点，在有些情况下，尚未生效的一审民事判决认定侵权成立，甚至权利人向侵权人发生停止侵权警示后，行为人继续、再次侵权的仍然可以认定侵权人的侵权恶意。

有人认为，在生效法律文书作出后侵权人才具有了信赖利益，此后如果继续、再次实施侵权行为，则证明其主观具有明显恶意，否则法律文书生效前其行为是否构成侵权尚未定论，不能当然地要求行为人停止侵权行为。本文认为该观点有待商榷，因为，知识产权尽管是舶来品但在我国是早已明确立法保护的权利，有些侵权行为的定性并不复杂，在行为确切发生并且权利人出示了权利证书甚至法院已经作出一审判决认定侵权后，侵权人理应知晓权利人的权利状态，此时继续、再次侵权难谓善意。进一步讲，如果一概以生效法律文书作为判断恶意的时间界点，则现实中侵权人可通过拖延诉讼程序，并且在生效判决作出前突击大量侵权，这将使得惩罚性赔偿的威慑力大打折扣。

当然，知识产权的无形性和政策性导致其权利边界并非泾渭分明，是否侵权的定性并非一概确切无疑，特别是实用新型和外观设计等专利权，以及商品名称、装潢、商业秘密等反不正当竞争法保护的权益，在是否侵权的认定上往往存在一定的模糊性，如果一概要求行为人在接到权利人的警示函甚至法院作出一审民事判决书后就立即停止侵权，未免有些苛刻。现实中存在权利人利用不稳定的权利恶意给竞争对手发送警告函的情形，也存在二审推翻一审的侵权认定的情形，此时则不能以权利人发出警告函和作出侵权认定的一审民事判决作为认定继续、再次侵权的时间界点。

第二，考虑到在私法领域应严格规范惩罚性赔偿的适用，通过继续或再次侵权来认定行为人的侵权恶意时，原则上其继续或再次侵权的对象应当与首次侵犯的知识产权具有一致性。但例外时，非一致性的情况下也可以考虑认定恶意侵犯知识产权的可能，例如当知识产权人有多项权属，侵权人再次侵权但是侵犯的对象是权利人的其他知识产权，此时如果权利人有证据证明侵权人主观是明知权利人的多项权属，仍然可以认定侵权恶意。

第三，继续或再次侵犯知识产权的主观状态必须是故意。行为人继续或再次侵犯同一知识产权时，在没有反证的情况下，原则上应当认定为侵权故意，但不可否认，此时也存在过失的可能，例如，判决生效后多数商品均已经下架，但是个别侵权商品因为技术原因或者员工的疏忽仍然陈列。如前文所述，惩罚性赔偿针对侵权行为中的主观恶意，过失甚至是重大过失不属于恶意的范畴，不应当施以惩罚性赔偿，因此只有继续或再次侵犯知识产权的主观为故意时，才具有进一步认定侵权人主观恶意的空间。另外，继续或再次侵犯知识产权时要谨慎认定主观故意，特别是专利权侵权行为，因为专利权自身的不确定性和权利边界模糊化，有时市场参与者在事实上难以履行事先的审查义务，或者履行事先审查义务将花费不符合产出效益的成本，即使行为人的行为确实存在过错也不宜太宽泛地认定其再次侵权存在故意，否则将会引导市场增加生产交易成本，不符合创新市场的逻辑和经验。

第四，行为主体与首次侵权主体无需在形式上一致，但必须具有实质上的一致性。有时侵权人通过另行设立公司甚至幕后操控公司的形式规避侵权责任，如果再次侵权自然人是首次侵权人的控股股东、法定代表人，或者再次侵权组织的投资人、控股股东、执行高管、实际控制人在首次侵权组织担任重要职务，则可以认定再次侵犯知识产权具有主观恶意。

（二）其他恶意侵犯知识产权的情形

1.危害人身安全等损害公共利益的知识产权侵权

知识产权侵权人通过掠夺知识产权的商业价值而获利，损害对象一般仅涉及知识产权人的私人利益，侵权人出于对违法成本的忌惮通常不会在侵犯知识产权时同时危害到他人人身安全，但是现实中确实存在为了掠夺知识产权商业价值而置他人人身安全等社会公共利益而不顾的情形，例如被诉商标侵权商品同时不符合食品、药品、医疗等安全标准而损害了消费者的人身利益，如此，在侵害结果层面上对其侵权行为具有了双重负面评价，体现侵权人行为时所具有的主观恶意。

行为人实施的知识产权侵权行为危害了他人的人身安全，应认定恶意侵犯知识产权并施加惩罚性赔偿，从政策效果考虑能够通过增加违法成本的方式预防极端恶劣的侵权行为，也能够充分弥补侵权给知识产权受害人造成的实际损失。因为，知识产权侵权不仅侵蚀了权利人的市场份额，因其不符合产品标准侵害了消费者的人身利益还会极大损害知识产权的商业信誉，从该意义上讲惩罚性赔偿还具有一定的填补知识产权人无形资产损失的功能。

2.以侵权为业的知识产权侵权

“以侵权为业”尚非严格的法律概念，目前仅见于《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款在计算侵权获利的利润时的规定，对完全以侵权为业的侵权人按照比营业利润更高的销售利润计算，该条款在专利侵权判赔的数额上已经具有了惩罚的性质。相较于偶尔侵权、夹杂侵权而言，以侵权为业的主观恶意更加明显，在司法实践中，有的法院则根据侵权人以侵权为业直接认定其主观恶意。①参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终1060号民事判决书、（2018）苏民终1251号民事判决书、（2019）苏民终95号民事判决书，江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初1049号民事判决书。

“以侵权为业”，一般指行为人已实际实施的知识产权侵权行为系其主营业务、构成主要利润来源。例如，有不少侵权人故意模仿知名商业标识而注册商标，但实际经营中通过突出或拆分等方式不规范使用其注册商标，另外，为了进一步使得相关公众对商品或服务的来源发生混淆，注册与他人知名商标相同或近似的企业名称、域名，甚至移植他人品牌故事，设计与他人知名商品风格相同或近似的店铺装潢等。又比如有的侵权人专门生产销售假冒多个知名注册商标的商品、专门印制盗版书籍、光盘等。

3.存在劳动劳务关系或合作关系的知识产权侵权

侵权人与知识产权人具有劳动劳务关系，或者因签订许可使用合同、代加工合同或者销售代理合同等具有合作关系，在合同履行期内或者终止后，实施的针对该知识产权的侵权行为，应当作为恶意侵犯知识产权的情形。在司法实践中，存在合作关系也被作为认定侵权恶意从而施以惩罚性赔偿的考量因素。②参见江苏省苏州市中级人民法院（2016）苏05民初41号民事判决书、北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初14142号民事判决书。另外，北京市高级人民法院2020年公布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中1.15规定，如果原告与被告之间存在劳动、劳务关系，或者具有代理、许可、经销、合作等关系，或者进行过磋商，被告明知他人知识产权存在等，可以认定侵权人具有恶意。

侵权人因劳动劳务关系或合作必然熟知被侵犯知识产权的权利状态，其侵权主观必然为故意，之所以将该情形进一步认定为恶意侵犯知识产权，关键是存在劳动劳务关系或合作关系的知识产权侵权破坏了以知识产权为媒介的市场信赖基础，严重违反了诚实信用原则，具有很强的道德责难性。另外，从社会利益角度考虑，为了提防员工或者合作人谋取不正当利益的邪恶动机，知识产权人必然会减少知识产权的合作，并增加因防范知识产权侵权的成本支出，不利于知识产权商业价值的充分实现。从知识产权人角度考虑，侵权人基于劳动劳务关系或者合作关系，较之其他人更了解知识产权的状态、商品特征和商业模式，监守自盗似的内部侵权对消费者而言更加具有欺骗性和隐蔽性，极易引发渠道经销商和消费者的信任危机，对知识产权人的商誉损失会更大，在某些情形下例如商业秘密侵权，甚至对知识产权人具有釜底抽薪似的破坏性。

4.组织性或隐蔽性的知识产权侵权

知识产权维权往往是知识产权人与侵权人之间的一场零和博弈，侵权人为了追逐侵权获利会通过掩盖侵权行为的方式降低承担法律责任的概率，知识产权人考虑到维权成本过大和将来索赔效果的失衡很可能放弃维护知识产权，这与我国当前加强保护知识产权的国策背道而驰。因此，需要提高侵权损害赔偿额来降低侵权人选择侵权策略的可能性，增加权利人选择维权策略的可能性。①参见和育东、贺永胜：《知识产权侵权引入惩罚性赔偿的经济理性》，载《北京化工大学学报（社会科学版）》2012年第3期。实际上，侵权人通过有组织的或隐蔽性的手段掩盖知识产权侵权逃避法律责任行为本身证明侵权人蓄意侵权，应当认定为恶意侵犯知识产权。②参见北京市高级人民法院2020年公布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》中1.15，将被告存在掩盖被诉行为、伪造或毁灭侵权证据等行为作为认定侵权人具有恶意的情形。

现实中，侵权人往往通过多种形式掩盖侵权行为和逃避法律责任，例如，以他人名义在中国内地或香港等地区注册空壳公司从事侵权行为，自己成为幕后的实际控制者；进行组织化的侵权，生产、推广、批发、分销分工负责、组织协作，知识产权人无法追溯生产源头和实际控制者，仅能追究销售者的侵权责任。另外，通过微信朋友圈、新浪微博、抖音或者微店等方式推广销售侵权商品，此类平台并非亮照经营，也不显示侵权人的主体身份，使得知识产权人很难追究其侵权责任。

结 语

司法实践中，正确判断侵犯知识产权的主观恶意是适用惩罚性赔偿的前提和关键。通过分析我国现行法律关于知识产权惩罚性赔偿的法律条款可知，恶意侵犯知识产权的主观要求并没有被排除于法定赔偿的范围之外。受到法定赔偿的谦抑性影响，惩罚性赔偿在此领域的适用应进行类型化处理，实现知识产权惩罚性赔偿的精细化，推动知识产权惩罚性赔偿制度的司法适用。