蒋爱荣

一、问题的提出

侵害股东优先购买权与股权代持模式下股权转让协议效力纠纷，是司法实践中的常见问题，二者的结合点即名义出资人向公司股东以外第三人转让股权的法律行为。该情形通常涉及有限公司人合性维系、股权交易秩序维持、实际出资人物权保护三种法律价值之间的冲突与调和，享有优先购买权的股东、善意第三人以及实际出资人的合法权益都具有保护价值，均应予以适当保护，但应以符合法律在价值冲突时优先保护何种权益的价值判断为前提。

鉴于“有限公司兼具资合与人合的性质，股东之间的人身信赖和合作关系对于公司的存续和发展具有至关重要的影响，对于有些公司而言甚至是其生存和发展的关键因素。”①赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。因此，公司人合性价值应优先于善意第三人股权交易利益。而在符合善意取得条件的前提下，较实际出资人物权，宜优先保护交易对方的交易利益。相反，在公司人合性未受到侵害时，也无牺牲其他利益的必要性。概言之，在有限公司股权代持模式下，对于股权交易各方权利的配置问题，宜将交易各方的利益视为一个相互关联的体系，以保护优先利益为出发点，最大限度避免不必要的体系内耗。而解决问题的关键在于：正确认识有限公司股东优先购买权的性质，准确界定行使优先购买权或第三人主观善恶对股权转让协议及股权变动效力的影响。

（一）现行法律规范和司法依循资源

在我国现行民商事法律体系和最高法院颁布的司法指导性文件中，与股东优先购买权直接相关的规定主要体现在《公司法》第71条第2-4款、《公司法解释（四）》第16-21条，以及法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下称《会议纪要》）第9条。

其中《公司法》第71条仅仅提出了优先购买权概念，但未明确行使该权利的法律效果，且未涉及优先购买权对股权转让协议及股权变动效力的影响。《公司法解释（四）》第21条通过规定“其他股东主张按照同等条件购买该转让股权的，人民法院应当予以支持”，在一定程度上明确了行使优先购买权将产生优先于第三人取得股权的机会；该条第3款又规定“股东以外的股权受让人，因股东行使优先购买权而不能实现合同目的的，可以依法请求转让股东承担相应民事责任”，但没有进一步明确应承担违约责任还是合同不发生效力时产生的缔约过失责任，即未明确行使优先购买权对股权转让协议效力的影响。《会议纪要》第9条则明确了在没有合同无效情形时，应认定原股权转让协议有效，从而侧重体现了通过行使优先购买权缔结的合同可以与原股权转让协议并存。

（二）司法实践中的认定

1.关于优先购买权的性质。司法实践中存在“期待权”“请求权”“形成权”等几种主要观点。在“甘肃兰驼集团有限责任公司、兰州常柴西北车辆有限公司侵害企业出资人权益纠纷”案中，甘肃省高级人民法院认为“主张优先购买权的股东对所主张股份享有的只是一种期待权”。②甘肃兰驼集团有限责任公司、兰州常柴西北车辆有限公司侵害企业出资人权益纠纷案，最高人民法院（2018）最高法民终82号民事判决书。在秦勇与陈莹、海裕因等股权转让纠纷案中，一审法院认为“优先购买权是同等条件下的优先缔约请求权，不具备强制缔约的法律效果”。在“孙文志与王守诚、斯梁用、大同市亿安房地产开发有限公司股权转让纠纷”案中，一审法院则认为“股东优先购买权系形成权，应当在一定的合理期间内行使”①孙文志与王守诚、斯梁用、大同市亿安房地产开发有限公司股权转让纠纷案，山西省高级人民法院（2015）晋商终字第88号民事判决书。。由此，优先购买权的性质，在司法实践中需要进一步明确，此关乎能否确立有限公司人合性在股权转让价值体系中的优先地位。

2.关于行使优先购买权对股权转让协议及股权变动效力的影响。人民法院在司法实践中，根据是否存在无效情形，对股权转让协议及股权变动效力分别加以认定。不存在法定无效情形时，通常认定转让协议有效，而在行使优先购买权对转让行为效力影响的认定上，则往往存在分歧。比如，在“陶其飞与周昭股权转让纠纷”②参见陶其飞与周昭股权转让纠纷案，安徽省池州市贵池区人民法院（2018）皖1702民初2019号民事判决书。一案中，法院认为行使优先购买权是通过撤销转让行为而使其不发生转让效力；而在“北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷”③参见北京新奥特公司诉华融公司股权转让合同纠纷案，最高人民法院（2003）民二终字第143号民事判决书。一案中，法院并未提及行权具有撤销转让行为的效力，而是因优先权人支付转让价款导致原转让协议履行不能，从而不发生转让效果。

而在交易双方存在恶意串通情形时（主要体现为协议约定的转让价格畸高），司法实践对转让合同效力认定存在分歧。比如，在“招有枝诉招锦泉解散及清算公司纠纷”④参见招有枝与招锦泉解散及清算公司纠纷案，广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第270号民事判决书。一案中，法院认为“该行为剥夺了股东在同等条件下的股东优先购买权，违反了公司法的强制性规定，股权转让协议应认定为无效”，进而不发生股权转让效力。而在“浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与马斌雄、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷”⑤参见浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与马斌雄、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷案，杭州市中级人民法院（2015）浙杭商终第1247号民事判决书。一案中，法院认为优先购买权人可通过撤销股权转让协议以停止对其权利的侵害，此时协议应为可撤销合同，因撤销后协议自始不发生效力而不产生股权变动效力。

综上，行使优先购买权对股权转让协议及股权变动效力的影响程度与所依据的法理，在司法实践中，事实上存在着一定争议，对其予以明确的意义在于：对公司人合性已实现充分保障或已向股东提供维系人合性之充分条件的情形下，应对第三人利益给予何种程度的保护。

3.关于名义出资人无权处分对股权转让协议效力的影响。司法实践中，通常认定名义出资人擅自转让股权属于无权处分行为，并主要依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定肯定在受让人善意前提下股权转让协议的效力，至于是否产生股权变动效力还需判断其是否具备善意取得要素。但最终能否取得还应取决于交易双方是否具有侵害股东优先购买权的主观恶性，以及股东是否在法律规定的期限内行使优先购买权。

二、股东优先购买权的性质

欲确保公司人合性在股权交易所形成的价值体系中的优先地位，同时实现交易各方权利的合理配置及价值的平衡保护，就需积极发挥优先购买权对人合性的保障作用，并正确认定行使该权利对股权转让协议及行为效力的影响程度。因此，明确股东优先购买权的性质及作用机理显得尤为重要。

关于优先购买权的性质已形成“期待权说”“请求权说”“形成权说”等颇具代表性的学说，笔者认为“形成权说”能够更加准确地定义股东优先购买权的性质，理由如下：

其一，从价值优先性角度考虑，赋予股东优先购买权以形成权性质，才能更好地维系有限公司人合性，使其具备相对交易利益的价值优先地位。“期待权说”认为，“就优先购买权而言，在某项财产出卖以前，权利人不能向他人主张任何权利，该权利能否行使、何时才能行使都是不确定的。所以法律赋予某人享有优先购买权，只是使其取得了某种期待的利益，即期待将来在某项财产出售时可以享受的利益。”①于午丁、王宏：《有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议》，载《吉林省经济管理干部学院学报》2010年第1期。因此，其重点关注的是优先购买权行使条件，而非行权所产生的法律效果，对界定优先购买权性质无实际意义。“请求权说”认为“优先购买权是权利人得请求出卖人与自己订立买卖合同的权利”②于午丁、王宏：《有限责任公司股东优先购买权法律性质刍议》，载《吉林省经济管理干部学院学报》2010年第1期。“请求权乃请求特定行为的权利，须有相对人的协力（或法院的强制执行）始可实现”。③王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。即公司股东向股权转让人行使优先购买权仅发生订立契约的要约效力，能否在二者之间确立有效的合同关系有赖于转让人给予相应承诺，如果转让人拒绝作出承诺，则优先权人只能向转让人请求损害赔偿，但优先取得股权的目的归于落空，公司人合性能否得到维系须受制于转让人的缔约意愿，此定然无法确保公司人合性价值优先地位。而“形成权系赋予权利人得依其意思而形成一定法律效果的法律之力，相对人并不负有相对应的义务，只是受到拘束，须容忍此项形成及其法律效果”。④王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第97页。因此，在形成权属性之下，优先权人在满足行权条件时能够通过单方意思表示在其与转让人之间建立契约关系，转让人无需承诺——即须无条件履行转让义务。

其二，将优先购买权定性为形成权也符合立法之本意。《公司法解释（四）》第21条已阐明，“其他股东自知道或者应当知道行使优先购买权的同等条件之日起三十日内没有主张，或者自股权变更登记之日起超过一年。”法院将不予支持，其本意为一旦未在法定期限内行权，则其他股东享有的优先购买权实体上归于消灭，而非转让人针对其他股东订立契约购买股权的请求权所提出的诉讼时效抗辩，导致其请求权不受法律保护，因此，依法据实应当将该法定期限定义为除斥期间，将相对应的优先购买权定性为形成权为宜。

如前文所述，股东单方行使优先购买权可与转让人建立契约关系，而欲实现优先维护公司人合性并尽可能减少善意第三人利益减损的价值均衡，在不否定交易双方所订转让协议效力的基础上，赋予行使优先购买权所订契约以优先履行的效力应是调和价值冲突的内在要求。

首先，行使优先购买权所产生的法律效果，仅为与转让人建立具有优先履行效力的契约，“这一合同的内容与转让人与第三人之间的合同内容相同，相当于对另一合同的直接复制。”①赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。但订立契约并不足以剥夺第三人取得股权的机会而否定其股权转让效力，优先权人能够优先取得股权的内在逻辑是通过履行该契约，导致原转让合同遭遇客观障碍而履行不能，或者由于协议效力居后，“已经履行的，则应认定为履行无效。”②赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。

其次，行使优先购买权不应影响向第三人转让股权的协议效力。该观点将在后文详述。

最后，行使优先购买权不应影响向第三人转让股权行为之效力。有观点认为，“作为一种特殊形成权的股东优先购买权的行使，只能否定转让股东和股东之外第三人之间的股权转让行为，并不能决定转让股东和股东之外第三人之间股权转让合同的效力。”③王东光、虞琦楠：《股东优先购买权与股权善意取得的冲突及解决路径》，载《北方金融》2018年第2期。如果将该转让行为理解为履行协议中的股权变更登记行为，则笔者认为该行为也没有被撤销或以其他形式否定的必要。由于取得股权有赖于优先权人对协议的履行，当其未支付履约对价时，则该协议亦能够被解除，如果行使优先购买权即导致向第三人转让股权的行为被撤销，那么在具有优先效力的协议被解除后，向第三人转让股权协议的履行障碍已消除而得以恢复履行效力，但第三人却需再次请求转让人履行变更登记义务才能实现取得股权之目的，这无疑降低了交易效率并徒增交易风险，在已对股东提供维系公司人合性的机会，但股东却以不履约行为表示对公司人合性瑕疵予以容忍的前提下，未能最大程度维护善意第三人利益。退一步讲，即使优先权人履行协议，在不撤销向第三人转让股权行为的前提下，也能够参照适用《物权法》关于动产指示交付的规则实现向优先权人的股权交付，并未损害其权益。

三、股权代持模式下转让协议效力综合分析

股权代持模式下的股权转让，既可能因名义出资人无权处分行为对实际出资人利益造成损害，也可能因未按法定程序通知其他股东而侵犯其优先购买权，因此，对转让协议效力的影响因素来源于无权处分及行使优先购买权两个方面，同时，还应考虑是否存在转让人与第三人恶意串通等可能导致协议无效的情形。

（一）关于受让人善意情形下股权转让协议的效力问题

在股东之外受让人不具备侵犯优先购买权主观恶意而与股权转让人订立契约，但客观上对优先权人造成损害的前提下，关于转让协议效力问题，我国大陆的理论界和司法界主要形成了“无效说”“附法定生效条件说”“效力待定说”“可撤销说”和“有效说”等五种学说。对此，笔者赞同“有效说”，理由如下：

其一，“无效说”对合同效力的认定理由不充分。《公司法》第71条第4款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。”因此，“公司法第71条第2款和第3款之规定并非法律的强制性规定，而系选择适用和推定适用的任意性规范。”①冉崇高、陈璐：《侵犯股东同意权和优先购买权的股权转让协议的效力》，载《人民司法》2011年第14期。并非禁止性规范，且协议又无法律规定的其他无效情形，主观武断地得出该协议无效的结论，其理由并不充分。

其二，“附法定生效条件”“效力待定说”“可撤销说”均不利于对善意第三人权益的平衡保护。“附法定生效条件”使得转让协议生效与否取决于优先权人是否行权，如其行权，则协议不生效，优先权人利益得到维护的同时，第三人却无法获得履行利益的保护，“合同的不生效，也可能使该类合同沦为出让股东权衡利弊之后借以抬高股价的一种工具，既浪费社会资源又有害优先购买权人利益。”②赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。“效力待定说”将负担优先购买权的转让视为无权处分行为。有学者提出，“无权处分应当包含纯粹的无权处分和受限制的处分。无权处分财产与处分权受限制而处分财产都是无权处分。”③周清林：《无权处分的重新定义和定位——对我国〈合同法〉无权处分定义和定位的反思》，载《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2017年第2期。但“从《合同法》第150条和第151条关于权利瑕疵担保义务的规定，可以推知，法律对处分权受限制的人处分自己财产的行为的效力与对无权处分行为的效力的处理并不相同。”①张钧、吴钦松：《论未经其他股东放弃优先购买权的股权转让协议之效力》，载《河北法学》2008年第11期。“即使是属于无权处分，设定股权转让负担的股权转让合同本身的效力也不应当受到影响，因为，负担行为并不需要具备处分权，无权处分只是导致合同有可能无法履行，产生违约责任。”②赵旭东：《股东优先购买权的性质和效力》，载《当代法学》2013年第5期。且我国相关法律规定及法律实践，对于“无权处分并不当然影响合同效力”已形成较为一致的认识。③参见最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条。“可撤销说”认为，行使优先购买权产生撤销转让协议的效力，而实际上，行权并不能直接消灭第三人取得股权的机会，还需要通过优先权人履行具备优先效力的协议，如优先权人不履行协议，则第三人需重新与转让人签订协议，并且重新缔约是否需再次通知优先权人尚无明确规定，因此，“可撤销说”事实上将损害交易效率及第三人利益。

其三，采“有效说”有利于发挥法律规范的预测作用和指引作用，进而维系公司人合性。虽然，股权转让需转让人与第三人达成合意，但股权变动的关键和根本在于：转让人的转让意愿及履行协议过程中的转让行为，否则，受让人断然无法取得股权，因此，规范转让人行为是保护优先购买权的核心要求。如行使优先购买权导致转让协议不发生效力，则转让人仅需以第三人实际损失为限、按照过错责任原则承担缔约过失责任，而协议有效但履行不能时，转让人需向第三人承担违约责任，赔偿范围除实际损失外，还包括合同履行可得利益。④参见《中华人民共和国合同法》第113条。转让人基于转让协议有效性，能够预测履行不能所应当承担的法律后果，进而在转让时审慎规范自身行为，依法履行对股东的通知义务，能够从源头上消灭威胁公司人合性的安全隐患。

此外，由于股权代持涉及实际出资人和名义出资人之间的委托持股之法律关系，还应考虑名义出资人转让行为对转让协议效力的影响。司法实践中，普遍认为代持关系背景下，名义出资人转让股权属无权处分行为，而在第三人不知道受让股权将侵害实际出资人处分权前提下，一般根据《买卖合同解释》第3条规定认定合同有效。⑤参见最高人民法院（2016）最高法民申159号裁定书、（2013）民一终字第138号判决书、湖北省高级人民法院（2015）鄂民二终字第00197号判决书、广东省高级人民法院（2018）粤民终149号判决书、山东省高级人民法院（2015）鲁民提字第201号判决书。但能否取得股权还需要根据是否符合善意取得构成要件综合判断。肯定协议效力，一方面维护了在交易利益与物权保护发生冲突时，交易利益在特定情形下所具备的价值优先性；另一方面也与现行法律规范相适应，经权利人追认合同有效的法律依据是《合同法》第51条，⑥参见《中华人民共和国合同法》第51条。而2017年颁布的《民法总则》已不再直接体现无权处分订立协议为效力待定合同，且2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》对《民法总则》与《合同法》总则的适用问题进行了进一步协调，①参见2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第2条。在立法逐渐重视对善意第三人权益保护的背景下，认定转让协议有效，当属应有之义。

（二）关于交易双方恶意串通情形下股权转让协议的效力问题

正常情况下，参与经济活动的交易主体应为经济学上的“理性人”，一般不会接受畸高或畸低于标的物公允价值的交易价格，因此，司法实践观察可知，以过高价格订立股权转让协议是交易双方恶意串通损害股东优先购买权的典型手段，具体又分为两种情形，其一为合同约定的转让价格过高，实际履行价格同约定价格一致；其二为合同约定转让价格过高，但实际履行价格远低于约定价格。此时不宜直接认定合同无效，而应以维护交易秩序为出发点，结合实际履行情况，判断其真实意思表示，正确认定合同效力。具体如下：

其一，按照合同约定的畸高价格实际履行。该种情形下交易双方具有企图以过高价格阻碍优先权人行权的明显恶意，并且，如优先权人勉强接受该价格则对其显失公平，又无其他合理的价格发现机制，优先权人根本无从行权，因此无论如何不应当被法律所容忍，应以恶意串通损害第三人利益为由认定合同无效，受让人向转让人返还股权。也有裁判观点认为，优先权人可以通过行使撤销权撤销该合同，虽然实际效果符合司法精神，但法律适用上存在争议。②参见浙江康桥汽车工贸集团股份有限公司与马斌雄、浙江万银汽车集团有限公司等股权转让纠纷案，浙江省高级人民法院（2016）浙民申3254号民事裁定书。撤销权应以法律明确规定为前提，侵犯优先购买权的转让合同既不属于《合同法》第54条规定的“可撤销合同”，也不属于《合同法》第74条规定的“债权人撤销权”调整范围，因此，赋予优先权人以撤销权有任意扩大撤销权行使范围之嫌。

其二，虽然按照合同约定的畸高价格实际履行，但该价格包含股权转让外的其他隐含交易，如债务清偿，此时以高价转让股权是双方虚假的意思表示，应认定无效，而真实的意思表示是按照基本公允价格转让股权并清偿债务，因此，以公允价值实际履行的股权转让协议与债务清偿协议分别有效。③参见《中华人民共和国民法总则》第146条。

其三，实际履行的价格远低于合同约定的价格。有裁判观点认为，“实际履行价格远低于其告知股东的合同约定价格，该行为直接剥夺了在同等条件下的股东优先购买权，违反了公司法的强制性规定，故该股权转让合同应认定为无效，不发生股权转让的效力。”④招有枝与招锦泉解散及清算公司纠纷案，广州市中级人民法院（2004）穗中法民三初字第270号民事判决书。笔者认为，该观点欠妥，同样，以过高价格签订的协议是双方虚假合意，应当认定无效，而实际履行价格基本公允是双方真实意思表示，在具备以公允价值行使优先购买权机会的前提下，出于保护第三人交易利益之考虑，应认定合同有效。

股权代持情形之下，如果第三人明知转让人系名义出资人，依法无权处分实际出资人的股权，仍然与之串通交易股权，企图造成实际出资人损失，该行为同样有悖于法的基本精神，应当以恶意串通损害第三人利益为由认定合同无效。由于交易双方对于侵害实际出资人利益的恶性基本相当，因合同无效而根据各自过错分别承担缔约过失责任，较转让人根据有效合同向第三人承担履行不能的违约责任，更符合公平正义之要求。

四、股权代持模式下股权归属及权益保护

综合上文对于优先购买权性质的认定，以及对股权转让合同效力的分析，以在保障公司治理秩序的前提下维护股权交易秩序，同时兼顾实际出资人利益为出发点，笔者根据不同情形分别确定股权归属及相关主体权益保护路径，具体如下：

一是，在第三人具备“无权处分”层面之善意、符合善意取得构成要件并依据有效合同支付基本公允的转让对价的前提下，则第三人已依法善意取得股权，实际出资人无法行使返还原物请求权以对公司人合性实施救济，此时为确保公司人合性较第三人交易利益的优先性，其他股东可以在法定期限内行使优先购买权，与名义出资人设立与原转让协议在交易对价、履行期限、履行方式等完全一致的具备优先履行效力的协议，但不产生撤销原转让协议及转让行为的效力。如优先权人适当履行协议，则原转让协议履行无效且不具备继续履行的可能，此时名义出资人可通过向优先权人让渡返还原物请求权的方式，参照动产指示交付原理向优先权人交付股权并办理变更登记。第三人得依据原转让协议要求名义出资人承担违约责任，实际出资人也可依据委托代持协议向名义出资人主张损害赔偿。如其他股东不行使优先购买权或未履行具有优先效力的协议，则视为其已容忍公司人合性瑕疵，此时应维护善意取得情形下第三人交易利益相对于物权保护的价值优先性，由第三人取得股权，实际出资人可依据委托代持协议要求名义出资人承担违约责任。

二是，如果第三人虽具备“无权处分”层面之善意，但与名义出资人恶意串通，以畸高转让价格侵害股东优先购买权，即使其以支付过分高于公允价值的转让对价，并符合善意取得其他构成要件，但为确保公司人合性较第三人交易利益的优先性，其他股东虽不宜主张以同等条件优先购买，但可通过主张转让协议无效，实现向名义出资人返还股权之目的，公司股权结构得以恢复原状。第三人与名义出资人分别承担合同无效的缔约过失责任。

三是，如果第三人具备“无权处分”层面之善意，且并无侵犯股东优先购买权之恶意，但未达善意取得标准，则实际出资人得向第三人主张返还原物，此时公司人合性并未受损，依据公司人合性未受损时无牺牲其他利益之必要的精神，应保护实际出资人权益，其他股东不宜再行使优先购买权。第三人得依据股权转让协议要求名义出资人承担违约责任。

四是，如果第三人具有侵犯实际出资人物权的主观恶意，则无法构成善意取得，则实际出资人得向第三人主张返还原物，此时公司人合性并未受损，其他股东同样不宜行使优先购买权以造成实际出资人不必要的利益损失。第三人与名义出资人分别承担合同无效的缔约过失责任。

另外，司法实践中，对于名义出资人将股权转让给实际出资人的有关纠纷，有观点认为，“为了保证公司的人合性，维护公司内部关系稳定，应当参照上述规定的股权外部转让规则。”①林国平与胥卫明、江苏润谊嘉实业有限公司股东资格确认纠纷案，江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终3643号民事判决书。但是否适用外部转让规则，要判断该实际出资人是否具有“外部性”，如“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议”，②2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第28条。则应认为实际出资人不具备“外部性”，其对公司治理的参与原本即是公司人合性的一部分，无需通过行使优先购买权维系公司人合性，因此适用隐名股东显名规则即可实现目的。