毛励竞，傅华忠

一、地方性法规在司法审判法律适用中的地位

地方性法规是由地方人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的实际情况和本行政区域的具体需求在不与现行的法律法规等上位法相抵触的前提下制定的规范性文件。2015年地方立法权扩容之后，地方性法规在司法审判法律适用中的地位还有待讨论。

就行政审判而言，行政审判中地方性法规的依据地位并不稳固。虽然《行政诉讼法》第52条规定了地方性法规是地方各级人民法院审理行政案件的依据。但最高人民法院在2003年4 月29日颁布的一个司法解释中又表示人民法院在审理行政案件时，认为地方性法规与行政法规产生法律冲突时，应当根据《立法法》第64 条、第79条的规定选择适用行政法规。因此《立法法》中事实上已经赋予了法院在地方性法规与法律、行政法规发生冲突时选择适用上位法的权力。同时，虽然《行政诉讼法》第52条规定地方性法规是“依据”地位，包括部门规章在内的规章则是“参照”地位，由此我们本可以推断得出部门规章的法律效力应低于地方性法规的结论。 但是《立法法》第86条规定地方性法规与部门规章之间如果发生了法律适用冲突的话，应该由国务院裁决，而不是直接由法院认定地方性法规的法律效力高于部门规章，这表明在司法实践中部门规章可能优于地方性法规得到适用。从中可以看出，这种法律冲突的适用规则表明其并未承认地方性法规是行政审判的当然依据。可见在与部门规章的冲突中地方性法规是有条件被适用的，这一规定导致了地方性法规在行政审判中的“依据”地位进一步受到了冲击。

二、我国适用地方性法规的司法现状

我国现行三大诉讼法对地方性法规在司法实践中法律适用的地位规定不尽相同，这使得人民法院在审理案件时对于地方性法规的应用充满了不确定性。但实践中适用地方性法规对案件证据进行定性或者在说理分析中运用地方性法规原理的案例还是很多的，只是将其作为判决的直接依据的较少。在实践中，法院适用地方性法规审理案件的方式比较模糊和随意，整体看来并不统一。从具体案件来看，主要包括以下几种形式的应用:

(一)适用地方性法规作为全案裁判的依据

相比民事审判和刑事审判，在行政审判中将地方性法规直接作为案件裁判的依据的数量明显更多。在大多数情况下，当行政机关依据某一地方性法规做出具体行政行为时，法院往往不会深入的审查该条文是否与上位法相驳，常常是确定该地方性法规现行有效后就直接适用该地方性法规做出裁决。法官也会在判决书中将地方性法规作为论证该行政行为合法性问题的依据。这是地方性法规在行政审判的司法实践中最为常见的适用形式。

(二)适用地方性法规作为分析说理的依据

司法实践中，主要有两种适用地方性法规作为分析推理依据的做法。一是直接参照地方法律法规进行分析论证。二是虽然未直接引用法规条文，但将地方性法规的原则进行整合后体现在司法文书中。

(三)适用地方性法规作为开展审判辅助性工作的依据

对于辅助性工作的表现主要集中在司法鉴定工作上。很多的地方性法规是针对司法工作中空白或语焉不详的部分进行的补充规定，因而如果其对审判中的相关法律问题做了规定，法院就有可能适用该法规来对判案理由进行论证。

(四)适用地方性法规认定其下位法的合法性问题

地方性法规毕竟是地方政府制定的行政规范性文件的上位法。在实践中，当事人如果认为地方政府制定的行政规范性文件违法时经常会向法院提起诉讼，有些法官会适用地方性法规来审查作为其下位法的行政规范性文件的正当性，并在此基础上对该行政行为的合法性做出判断。

三、遇到法律规范冲突时的处理方式

(一)地方性法规的特殊适用规则

设区的市和省级地方性法规都是我国法律体系的重要组成部分，原则上也是遵循《立法法》的基本原则。也就是说，地方性法规必须与作为其上位法的法律、行政法规之间不存在冲突时才能被适用。但是，有时出于管理地方事务的需要，设区的市地方性法规与省级地方性法规的不一致属于一种法定范围内的“不一致”。当设区的市地方性法规与省级地方性法规产生司法适用冲突时具体如何适用，不能简单的一概而论，而应分开讨论。因为这种“不一致”是地方性法规能够适应地方特色，顺应城市现实的发展需要并根据具体需求灵活应变，使法律主体时刻保持积极性和主动性的关键因素。这种具有浓厚的地方特色的“不一致”可以让地方性法规顺应城市发展的现实需求，这也正是国家在统一的法律体系内特别赋予地方行使立法权的重要原因。

1.内容相抵触的违法情形

当地方性法规与上位法之间出现了内容相抵触的情形时，原则上按照“上位法优于下位法”解决。如果设区的市地方性法规制定在后，上一级人大常委会应当对该部分的法规内容予以驳回。因前期审查不仔细而批准的部分，则应尽快改变或者撤销。如果上一级的地方性法规和相关法律生效在后，则当然应适用上一级地方性法规和相关法律，此时设区的市人大及其常委会应当及时废止或者修改法规中与上位法抵触的内容。

2.内容不相抵触的情形

当地方性法规与上位法之间的法律适用冲突内容不相抵触时，则是按照特殊优于一般的原则适用。这种情况下设区的市制定的地方性法规更多的是省级法规的补充和具体应用。也就是当这种不一致是出现在法定范围内时，只要内容不相抵触，即使设区的市制定地方性法规在先，上一级地方性法规在后，这种不一致的内容因其特殊性而应当在审判中被法院优先适用。

(二)实践中地方性法规法律冲突的处理

造成法官需要决断法规适用冲突的因素有很多，常见的情形有法官在判案过程中主动决断和案件本就是由于相对人发现行政机关依据的法规违法才提出诉讼。实践中不同的法官处理地方性法规适用冲突的做法不同，但主要包括以下几种:

1.认为地方性法规具有当然的合法性，实践中直接作为审查行政行为的依据

在地方性法规是行政行为做出的依据的情况下，原告很可能在诉讼理由部分便主动提出地方性法规存在与上位法冲突的违法性。但即使在原告已经积极主张地方性法规存在与法律、行政法规相抵触的情形，法官在判决中也可能简单认定不存在与上位法抵触的问题，或者为了回避这个问题而以当事人没有提交有效证据从而不采纳其主张。

2.根据上级有权机关的意见来决定是否适用地方性法规

当法官在审判中发现地方性法规存在与上位法冲突的内容时，即使法官对于法律问题其实并没有疑问，也会向有权机关提交申请，由上级机关来解决这一难题，通过这一手段来规避处理法律适用冲突带来的审判风险。

3.直接适用上位法审理案件而不论证地方性法规的合法性

对于那些适用地方性法规比较谨慎的法官会通过经验判断出法规中存在的问题。如果认为地方性法规与上位法抵触或者存在超越立法权限、抵触中央立法等问题，一些法官会直接根据上位法来做出判决，甚至跳过对地方性法规合法性的论证，直接以缺乏法律依据为由撤销行政行为。