陈诚

摘  要：我国的司法审判制度对公司商业机会认定缺乏共识标准，对司法的认定范围不统一造成诸多问题的产生，我国的公司商业机会司法认定标准不能套用欧美的审判制度，要符合国情进行针对性司法认定，我国的商业机会具备经营性和依附性特征，也是商业机会司法认定的专业思考维度，公司董事行为代表着商业机会认定的决策人和执行者，董事同时也代表着公司经营的主观价值体现，同时公司商业机会获得法律保护的必要性。

关键词：商业机会;营造性;依附性;司法认定

我国《公司法》中148条规定董事在未经股东大会的同意不可利用私人职权谋取属于公司商业机会的经营权和自主权，也要确保董事职权是构成犯罪行为标准，针对这点首先明确涉案的商业机会是否属于公司行为，其次进行商业机会的司法认定，最后根据实际案例进行司法鉴定，但是在《公司法》没有明确公司商业机会真正司法职能，所以只能根据过往的实际案例进行司法判决，本文主要通过司法认定揭露商业机会存在的问题，促进公司法的完善。

1 我国公司商业机会司法认定的问题及原因分析

1.1 现实问题：基于31个司法裁判案例的分析

为有效分析公司商业机会司法认定，针对31个公司商业机会司法判决案例进行有效分析，选取北大法律信息网司法案例进行阐述，以商业机会为契机，以损害企业利益为基础，根据《公司法》第148条司法规定阐述31个案例的司法判决鉴定，对比分析司法中存在的商业机会问题。

造成31个案例的司法认定由以下3个原因构成：

第一，董事对公司商业机会的司法认定不具备考量因素，我国的商业机会司法判决涉及经营活动、职务代表、公司意愿、交易对方意愿和企业财力5个要素，这些要素使司法认定存在判别异同，其中31个案例中涉及经营活动案例25个，职务代表18个案例，公司意愿和交易方意愿18个案例，作为被考量最多的要素是公司经营，和公司意愿相比公司财力很少被作为考量因素，说明我国商业机会司法认定存在考量因素为达成共识。

第二，公司商业机会司法认定因素律法基准不一致，根据上诉考量5要素发现司法认定判决只考量其中一个因素，这种司法认定对企业来说不具备可靠性，司法认定存在差异性，同时审判机构对于企业商业机会的司法认定也不具备统一衡量标准，有损司法认定的全局性和权威性，在31个案例中有的对企业经营活动进行单一司法认定，有的认定公司财力作为单一司法衡量，司法没有完善认定统筹把握范围单一。

第三，同一的考量要素可以针对不同考量队形，在31个案例中不难发现有的司法考量职务代表因素判定为2个公司，但是作为侵犯企业商业机会司法认定公司是17个，所以表明商业机会和侵犯企业商业机会行为的法律权利各不相同，前者作为侵权的主体，后者由于特定主体实施侵权行为，所以二者在司法认定判决也各不相同，針对侵权实际行为进行司法有效的判决。

1.2 原因分析：对借鉴英美法系司法审判思维之反思

我国司法裁判对公司商业机会认定乱象的形成，与对公司商业机会理念认知不足、盲从于英美法系公司商业机会纠纷的审判思维有着内在关系。我国《公司法》对公司商业机会的规定，实际上只是对英美公司商业机会司法保护的借鉴。起初由于对公司商业机会认知不透、思考不深，使得英美法系的公司商业机会规则极大地影响了我国公司商业机会保护的立法，并在相当大的程度上左右了我国的相关司法裁判。

公司商业机会保护制度源于英美法系的判例法。在英美司法制度中，能给公司带来经济利益的商业机会，也被视为“具有信托性质的财产”。在信托理论推导下，英美司法制度对公司商业机会的保护规则成为董事信义义务规则的延伸，“当董事发现具有商业价值的机会时，将其据为己有谋取自己的利益.就应当承担违反信义义务的责任”。公司商业机会规则“仅仅用来阻止他们获得公司需要的，或正在努力取得的，或者对公司负有取得义务的财产”。所以，在公司商业机会纠纷的审理中，法院首先想到的自然是董事的行为是否有违其信义义务，并以此开展审理。

2 公司商业机会司法认定的理路：基于商业机会特性的思考

根据上述的表明，直接体现我国商业机会的司法鉴别不能同英美法进行实施，也不可将公司商业机会司法认定与主动侵犯公司商业行为混为一谈，英美的法律将二者混为一谈进行司法判决，本身知道二者的区别不同但是基于信托的董事保障义务直接认定董事履行的职责权直接代表企业的执行权将二者合于一体进行司法认定，在认定标注要素上存在诸多弊端。

2.1 公司商业机会的“营造性”与公司商业机会权利的归属

在司法商业机会的认定要求实质体现在涉案商业机会的归属性，经营性体现在商业机会的归属法律权限，公司商业经营性有两个条件共同决定，有效考量涉案商业机会是否属于法律规定权限归属。没有主体的营造就没有商业机会，判断商业机会是否属于公司行为规范内，在公司法中明确要求，只有企业代表人才能执行公司的法律权限，按照法人相关法律职责行使公司措施的执行，所以法人的执行权利在司法中被人定为公司的行使主权行为，但是在涉案中强调被告法人的职务代表职能作为公司商业机会的考量因素不能为判定因素。考量的客体一般体现在核心资源生成的商业机会属于公司归属行为，商业机会的价值由公司核心资源进行有效转换，将公司的信息以及资料条件因素营造为商业机会归属价值，只要强调核心资源对公司客体归属的重要性和必然性，否则本能被认为是商业司法认定的有效依据。

2.2 公司商业机会的“依附性”与公司商业机会受保护的边界

“依附性”是指公司商业机会必须依附于公司的经营活动，不能独立存在。公司商业机会的形成要依附于公司的经营活动。公司为了繁荣发展不断经营，就需要有良好的商业机会不断出现，商业机会也因此被营造生成。履行公司赋予的职能、具有公司特定职务身份的人包括两种。其一是公司董事和经理，亦即对公司经营活动全面负责的管理者、企业家。董事、经理为公司发现和创造商业机会及争取公司价值最大化，是其应有之义务、应尽之责任。其二是公司某一方面的职务身份者，如市场部门、产品销售或研发部门等方面的负责人。他们负责公司某一方面的职责，所履行职务的行为也属于代表公司的行为。

3 结束语

综上所述，商业机会的司法认定由31个案例进行有效分析，司法认定考量比重不同，同时法律判决程度也有所不同，不能混淆商业机会和侵犯商业机会行为，二者所表达的司法认定含义要根据公司商业机会的营造性和依附性进行针对性的司法认定，保障判决的权威性可可靠性。

参考文献

[1]沈贵明.公司商业机会的司法认定[J].法学，2019，000（006）：180-192.

[2]夏玉凤.董事谋取公司商业机会法律问题研究[D].西南政法大学.

[3]邢宝东.论公司商业机会的认定标准[J].沈阳师范大学学报（社会科学版），2007（06）：121-124.