摘要：竞业禁止制度有法定与约定之分，约定的竞业禁止制度便是通过我们常说的竞业禁止协议而存在的。 由于竞业禁止协议实际上协调的是用人单位和劳动者之间利益冲突，用人单位会限制劳动者自主择业的权利， 因此对于协议主体的细化与量化势在必行，涉及劳动者个人价值方面的商业利益不应作为竞业禁止协议保护的 客体。由于竞业禁止协议是用人单位为保护自身的商业秘密以及商业秘密所产生的经济利益，与劳动者达成的 以提供经济补偿的方式限制劳动者部分自由择业的权利的合同，应当加以严格控制，否则用人单位在劳动市场 上运用优势地位会侵害到劳动者的就业权甚至生存权。

关键词：竞业禁止协议;法律适用;劳动者

中图分类号：D922.294 文献标识码：A 文章编号：2095-6916（2020）16-0075-03

竞业禁止是指对于权利人有特定关系之人的特定竞 争行为的禁止 [1]，竞业禁止协议是指通过合同的形式完 成上述禁止行为。通常表现为，在一段劳动关系中，用人 单位为保护自身的商业秘密或远期商业利益、商业地位 等，要求与劳动者在签订劳动合同时增加竞业限制条款或 者单独签订竞业禁止协议，内容为限制劳动者在雇佣期间 以及解除雇佣关系后的特定时间内，从事与用人单位有竞 争关系的业务或者与其他同类竞争者产生劳动关系。

竞业禁止协议虽然是用人单位与劳动者两方作为权 利主体签订的合同，实际上涉及三方利益，即用人单位的 商业秘密和能够占据市场优势的相关技术信息，劳动者 的工作权和自主择业的权利，以及竞争者的经营权和合 理竞争的权利。我国竞业禁止协议的相关法律规定集中 表述于劳动合同法的第 23 条、24 条，但由于内容仅作 原则性规定，难以处理日渐丰富的市场经济下的劳动关 系，并且在司法實践中用人单位和劳动者实际地位不平 等，处于弱势方的劳动者很多时候只能被动接受用人单 位的要求，这将导致竞业协议限制的范围过于宽泛，存在 以平等法律主体签订合同掩盖下的实际劳动关系不平等 造成的强势方对弱势方的剥削，即竞业禁止协议在法律 中的滥用。

竞业禁止制度设计的初衷是保护市场主体的商业秘 密、知识产权等该主体在市场竞争中取得经济利益的核 心生产要素，维护市场秩序，防止恶意竞争。但是竞争与 保护从来都是市场经济发展中的矛盾体，没有完美的平 衡。我国关于竞业禁止的法律规定本来就不够具体，加 之中美贸易协定强化了对商业秘密的保护，这都使得市 场经济中排除后来者竞争，形成垄断的风险提高。因此， 更应明确竞业禁止协议的具体法律适用范围，既能维护 用人单位利益，又能保障劳动者自主择业的权利，还能保证市场经济竞争的有序开展，这三者间微妙的平衡要靠 该制度的合理设计实现。接下来笔者将通过对竞业禁止 协议的主体、客体和内容的分析，提出适用该协议的具体 范围。

一、竞业禁止协议的主体

竞业禁止协议的主体，即是合同的权利人和相对方， 指签订协议的用人单位和劳动者。因一般竞业协议都 是用人单位提出签订的或者格式合同附带的条款，因此 用人单位作为主体的适用范围不在本文的讨论之中，本 文重点关注的是劳动者作为竞业禁止协议主体的适用范 围，即被竞业禁止的对象。

我国劳动合同法第 24 条规定：“竞业限制的人员限 于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有 保密义务的人员。”由此可见，竞业协议的限制对象应当 是公司的两高人员，以及和两高人员相等的有机会接触 到公司商业秘密的其他劳动者，这一点在我国公司法的 关于董事和高级管理人员的忠实勤勉义务中也有所体 现。该立法的逻辑出发点应当是，只有公司存在商业秘 密以及存在能够在市场竞争中产生经济利益的其他保密 性商业信息，才有可能存在竞业禁止协议，且协议约束的 对象应当且仅能是能够接触到以上商业秘密或保密性商 业信息的劳动者。因用人单位所设岗位不同，实际上每 个劳动者能接触到的核心保密内容也绝不相同，因此，区 别对待不同劳动者对于竞业禁止协议适用的必要性，既 尊重现实，也符合法理。因此，有日本学者认为：“对于一 般雇员的竞业禁止协议无效。”[2]204

然而遗憾的是，我国由于对竞业禁止制度的研究尚 不充分，法条的原则性规定给用人单位留下了很大的操 作空间。该法条在限制对象上存在兜底条款，即“其他 负有保密义务的人员”，这里的“其他”正如前文提到的应当是与公司两高人员并列且同义的关系，应当是确有 机会接触到用人单位商业核心机密的劳动者。但是，如 同其它兜底性条款一样，在没有具体量化和细化之前，都 存在被随意扩大解释的风险。现实中，强势的用人单位 一方甚至在与所有员工签订劳动合同时都要求对方接受 竞业禁止条款，否则不予录用，劳动者作为弱势方只能被 动接受，甚至劳动仲裁时也要承担不利后果，只因兜底的 “其他人员”提供了过度解释的空间。

劳动并获取报酬是人的基本权利，竞业禁止制度在 一定程度上是对这一基本人权的限制，因此应当尽量避 免随意扩大限制对象。然而在市场环境中，不少用人单 位将竞业禁止内容当作获得工作机会的必要条件，实际 上是滥用市场主体的强势地位，侵害了劳动者的正当权 利，这与劳动合同法的立法初衷相违背。其实，大部分劳 动者是没有机会接触到用人单位核心商业信息的，甚至 不少用人单位不存在所谓的“商业秘密”，用人单位之所 以这样做，目的在于意图采取成本较低的办法限制劳动 者的自由流动，以及阻止市场上的同类竞争者，有不正当 竞争之嫌。

因此，当立法初衷与司法实践偏差严重，竞业禁止协 议的对象随意扩大造成其成为用人单位侵害劳动者自主 择业权甚至生存权的工具，成为限制同类竞争者的手段， 那么对于协议主体的细化与量化势在必行。劳动合同法 对于竞业协议的限制主体应采取客观标准，限制兜底内 容的解释，在诉讼程序中用人单位需举证证明劳动者确 实接触到了本单位核心商业信息，否则竞业禁止协议或 劳动合同中的竞业禁止条款无效。

二、竞业禁止协议的客体

关于竞业禁止协议的客体，世界各国在司法实践中 认识不一，主要有广义说和狭义说之分。广义说认为，竞 业禁止协议保护的客体为用人单位的正当商业利益，所 谓正当商业利益，不仅包括商业秘密，还包括客户关系、 销售网络、为劳动者技能培训所付成本等。该学说以德 国和日本为代表，我国台湾地区部分学者也采纳类似观 点，诚如德国商法典认为的“正当的商业利益是竞业禁 止协议存在的前提”，这样的保护客体是相对宽泛的。而 美国虽然是联邦制国家，各个州关于竞业禁止协议的法 律规定不尽相同，但基本都采取狭义说的观点，即认为竞 业禁止协议的保护客体仅限于商业秘密，因此在美国的 司法实践中，“应当对雇主的商业秘密作狭义解释，便于 保护雇员的一般知识和技能，维护其自由流动的权利”。[3]

我国立法采取狭义说观点，根据劳动合同法第 23 条，我国竞业禁止协议保护的客体主要为商业秘密与相 关的知识产权，并未扩大至正当商业利益的范畴，这样做的好处是显而易见的。根据我国反不正当竞争法第九条 关于法律对于商业秘密的定义来看，商业秘密是指“不 为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密 措施的技术信息、经营信息等商业信息。”，因此，构成商 业秘密的条件之一是一定要由权利人采取过相应的保密 措施，这样有利于将竞业协议保护的客体限制在相对合 理的范围内。同时，由于将劳动者的知识技能和个人在 劳动过程中形成的行业认知和行业资源排除在竞业禁止 的保护范围之外，有利于人才的自由流动和市场的充分 竞争。

同时我们应当注意到，在前不久中美达成的第一阶 段贸易协议中，关于商业秘密的保护是其中的重要内容， 尤其是对于侵害商业秘密案件的启动标准不再以发生实 际损害为依据，这将大大影响我国商业秘密保护领域的 格局。而作为保护商业秘密的重要手段之一，竞业禁止 协议的保护客体是否会发生变化是值得关注的。笔者的 观点是，坚持商业秘密作为竞业禁止协议的保护客体这 一点不能改变，同时为适应经贸协议内容，商业秘密的范 围可略微扩大，将一般性商务保密信息纳入其中，如重要 客户信息，不宜公开的交易价格和销售策略等，但是涉及 劳动者个人价值方面的商业利益不应作为竞业禁止协议 保护的客体。

三、竞业禁止协议的内容

竞业禁止协议的内容主要包括对劳动者竞业禁止的 期限、地域、经营行为的限制以及用人单位应提供的经济 补偿等。由于竞业禁止协议是用人单位为保护自身的商 业秘密以及商业秘密所产生的经济利益，与劳动者达成 的以提供经济补偿的方式限制劳动者部分自由择业的权 利的合同，因此应当加以严格控制，否则用人单位在劳动 市场上运用优势地位会侵害到劳动者的就业权甚至生存 权。换言之，对劳动者竞业禁止的限制应当具有合理性 和正当性，必须是基于事实的综合考量，这种限制也应当 是法律直接规定的，不应由协议约定，从而避免肆意加重 劳动者竞业限制责任的风险。

关于竞业禁止协议的限制期限，各国由于产业政策 和市场发展思路的不同而无统一规定。但是，基本思路 都是要求确定其合理性，即该限制期限应当是基于事实 判断下的合理期限。根据各国法律成文规定或判例来看， 德国和瑞士规定该期限不超过 3 年;日本法院认为两年 较为合理;而美国各州法院的判例期限不等，分别从两年 至 5 年皆有;采取分层对待的还有意大利，意大利法律认 为，根据劳动者的不同性质，竞业限制期限也不同，一般 工作人员不超过 3 年，高级管理人员不超过 5 年 [4]。我 国劳动合同法规定的该限制期限为不得超过两年，横向对比各国的规定期限来看，我国的限制期限时间相对较 短，这也符合我国经济社会发展的实际状况和一贯的立 法习惯。

事实上，关于限制期限的合理性话题，一直以来都是 和经济发展水平相适应的，正所谓事实的存在是探讨合 理性的基础，而竞业禁止限制期限合理性论证的最大事 实便是经济的发展和技术的迭代。从世界各国的司法实 践来看，縮短限制期限是立法的基本趋势，这是技术快速 迭代、市场充分竞争的必要结果。至于合理限制期限的 理性标准，虽然各个行业的具体情况不尽相同，有观点认 为采取弹性期限更为合理，但是笔者倾向于采取固定期 限的做法，原因在于弹性期限的规定使得用人单位更愿 意用最高的顶格期限加以约束劳动者，从而失去立法的 本意。另一方面，由于缩短限制期限是各国司法实践的 普遍潮流，因此弹性期限实际上是变相增加了限制期限， 与世界各国的主流做法相背离。

同时，以上本文讨论的限制期限皆是指离职后的一 段时间内，那么在职期间是否受竞业禁止条款的限制 呢？各国法律大多没有明文规定，但几乎所有学者都认 为，依据诚实信用原则，劳动者在劳动关系存续期间，对 用人单位负有忠诚义务，因此禁止竞业行为，我国对此也 采取相同做法。根据我国劳动合同法第 39 条第 4 项的 规定，劳动者的兼职以不损害用人单位的利益为限。因 此，可以看做我国法律已将此种竞业禁止的义务作为劳 动者在劳动关系存续期间的一般义务对待，此种禁止行 为一是基于已经产生的雇佣关系下劳动者应当尽到忠实 义务的附随产物，是一种诚实信用的基本体现;二是劳动 者的劳动权和生存权在雇佣关系下已经得到保障，根据 公平原则，其有为用人单位保守商业秘密和竞业禁止的 基本义务。因此，在职期间的竞业禁止是由雇佣关系天 然产生的，不需要特别的以竞业禁止协议或竞业条款的 方式约定。

关于竞业禁止协议的地域限制与经营行为的限制， 我国法律留下了较多不确定的空间，可以说，现阶段我国 司法实践中关于竞业限制的最大争议不是期限的限制， 而是地域以及经营行为的限制，这也是竞业限制对象受 到的核心限制。

在区域限制上，我国法律规定，对于竞业限制的范围 由双方约定，而这种约定笔者认为应当是事实上的范围 约定，即约定的竞业禁止区域不得超出用人单位现阶段 的经营范围，而用人单位计划开发或不再经营的区域不 应作为竞业禁止约束的范围，超出区域的约定部分无效。

现实中，很多行业的发展具有非常明显的地域性特征，其 盈利依赖于特定区域的原料供应、生产经营活动、客户关 系等，因此，竞业禁止协议对于区域限制应当是明确和基 于现实情况的。但是难点在于，随着互联网商业模式的 迅速发展，物理空间对经营活动的限制逐渐被打破，很多 雇佣单位的经营活动范围被互联网的运用不断扩大，因 此如何认定竞业禁止的地域范围存在操作上的实际难 度，笔者建议以高度关联性为基本原则，合理划分限制区 域，这一点有待进一步地研究探索。

关于经营行为的限制上，由于其本身较之限制期限 和限制区域相对抽象，因此我国法律规定也难免疏漏。 我国劳动合同法第 24 条规定，对于竞业限制的对象，其 与经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用 人单位建立劳务关系 ， 或者自己开展上述经营业务将受 到时间和地域的限制。但是如何区确认存在“竞争关系” 是司法实践在的一个难点。我国有学者认为“竞争关系 包括事实上的竞争关系和假想的竞争关系”[5]，只有事 实上的竞争关系才可构成竞业限制的约束对象，而假象 的竞争关系不具备成为竞业禁止条款内容的可能性。笔 者认为，认定事实的竞争关系需从市场竞争的基本逻辑 出发，不能仅凭同类产品或同类服务出现在相似地域就 认定存在竞争关系，競争关系的认定应以市场上普遍认 知为标准。

结语

综上，本文通过对竞业禁止协议主体、客体和具体内 容的分析，得出其在我国法律框架下适用的基本情况。 通过进一步探讨其有效性和合理性的法理基础，避免竞 业禁止制度的滥用损害劳动者的合法权益，同时又兼顾 维护用人单位的商业秘密，保证市场竞争的有序开展。

参考文献：

[1] 李永明 . 竞业禁止的若干问题 [J]. 法学研究 ，2002（5）.

[2] 孔祥俊 . 商业秘密保护法原理 [M]. 中国法制出版社 ，1999.

[3] 李明德 . 美国的竞业禁止协议与商业秘密保护及其启示 [J].知识产权 ，2011（3）.

[4] 邓恒 ， 周园 . 论商业秘密保护中竞业禁止的适用范围 [J]. 知 识产权 ，2017（3）.

[5] 刘继峰 . 论竞业禁止协议的滥用及制度完善——兼评我国《劳动合同法》第 23、24 条的规定 [J]. 学术论坛 ，2009（6）.

作者简介：刘挺（1992—），男，汉族，单位为四川律恪勤 律师事务所，研究方向为民商法学。

（责任编辑：御夫）