罗梦梦

【摘 要】 别居制度在域外已经十分成熟，我国目前尚未设立。本文先界定别居制度的概念，总结别居制度特点;介绍别居制度与分居、离婚制度和离婚冷静期制度的区别，而后从离婚率和复婚率双双走高以及别居制度有利于认定“婚内强奸”两个方面论证我国建立别居制度的必要性和可行性。最后通过比较分析法，借鉴和学习域外有益经验，结合我国国情，从别居的法定理由、别居期限、别居效力和别居终止四个方面，提出构建具有中国特色的别居制度的建议。

【关键词】 分居 别居制度 制度构建

1别居制度概述

别居制度的界定。学界对于别居尚没有达成一致意见，学者饶兰兰认为别居是依据法院判决或者当事人协议，免除夫妻同居义务，而不解除婚姻关系的制度。[1]学者孟德花认为，别居制度是外国亲属法中，在维持婚姻关系前提下，解除夫妻同居义务的一项法律制度。综合各学者的观点，我将别居制度定义为“在婚姻存续期间，依据法院判决或者夫妻协议，免除同居义务的一项法律制度”。主要包括两个内容：

第一，婚姻关系继续存在。别居制度适用的前提是有合法存续的婚姻关系，因此别居制度的适用不会导致婚姻关系的消灭。夫妻之间的婚姻关系继续有效，且受法律保护。别居制度设立的目的是给婚姻关系存续期间有矛盾的夫妻一个缓冲、冷静思考的时间，以便决定婚姻走向。

第二，同居义务免除。在婚姻合法存续期间，夫妻双方互负同居义务，亦即共同生活的义务，具体包括性生活，精神安慰，身體照顾等日常起居。免除同居义务可以防止一方强迫另一方发生性关系，家庭暴力，虐待。别居生效后，夫妻同居义务，包括性生活在内的同居义务都免除。我国的别居不应以是否同在一个屋檐下作为判断标准，在高房价的中国，只要满足别居的客观事实，不存在共同生活的实质内容，一房两室也应认定为别居。

2别居制度与相关概念的比较

2.1别居与分居的关系

外国法律对分居的含义以及可能产生的法律后果都有明确规定，我国只在《中华人民共和国民法典》第1079条中规定“夫妻因感情不和分居满两年，视为感情确已破裂，再无和好可能，法院可依此判决离婚”。我国将分居作为离婚的法定理由，但对于分居的含义没有明确规定。分居是一种事实状态或者事实行为，既可以是由夫妻感情不和引起，也可以是由于工作等原因异地而居，被迫分开引起。别居是一种法律行为，域外法律以及我国香港、澳门法律都明确规定了别居的条件、期限效力、终止等，有一套完整的适用体系。

2.2别居和离婚制度的关系

离婚是指夫妻双方依据法院判决或者共同协议，经婚姻登记机关准予解除婚姻关系的法律行为。别居制度是中世纪教会法禁止离婚的产物，无法共同生活的夫妻选择别居的方式替代离婚。1804年《法国民法典》赋予别居制度新的含义、新的功能，随后这种做法被其他国家效仿。别居和离婚在许多方面存在联系：

第一、别居是离婚的法定理由之一。《法国民法典》第237条规定，夫妻事实分居满六年的，任何一方都可以共同生活中断为理由起诉离婚。《德国民法典》1565条规定，“夫妻双方分居不满一年的，只有在婚姻对申请人因另一方的人身上发生的事由将造成不可估量的困难时，才可以离婚”。根据该条可知，德国别居最短期限是一年。该法第1566条又规定，夫妻分居满三年的，应当推定婚姻确已破裂，法院可依此做出离婚判决。美国同样将别居作为法定离婚理由，别居期限有1年、3年、5年不等。做出类似法律规定的还有意大利、加拿大等国。

第二、别居是离婚的前置程序。有的国家将别居作为离婚的先行程序，只有别居达到一定时间，法院才能做出离婚判决。《澳大利亚家庭法》第48条规定在当事人请求离婚的诉讼中，法院只有在确认双方在申请离婚前已经分居至少12个月的，才能认为具备离婚的法定理由，依此判决离婚。澳大利亚将别居作为离婚的前置程序，别居期间是12个月。

第三、别居和离婚并存。别居和离婚并存是指既有别居制度，又有离婚制度，二者作为婚姻法律制度同时存在。当事人可以根据自身情况自由选择，如果感情尚未破裂，可以选择别居;如果感情确已破裂，可以申请离婚。这种制度能给当事人更大的选择空间，可以有效避免或者减少冲动离婚、草率离婚。采用这种制度的国家还规定了，在特殊情况下别居可以转换成离婚程序，如《法国民法典》第296条规定“基于和离婚同样的理由提出别居申请的，可以宣告别居”。英国法律也有类似规定。

2.3别居制度和离婚冷静期制度的关系

离婚冷静期制度是我国民法典新增的婚姻家庭制度，《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编第1076条规定“夫妻双方自愿离婚的，自婚姻登记机关收到离婚登记申请之日起三十日内，任何一方不愿意离婚的，可以向婚姻登记机关撤回离婚登记申请”。离婚冷静期制度适用于登记离婚，是登记离婚的一种程序;别居制度是婚姻家庭法的一级制度，可以独立成章。别居制度和离婚冷静期制度都可以起到减少冲动离婚，降低离婚率的作用。

3我国设立别居制度的必要性和可行性

3.1持续走高的离婚率和复婚率

近年来，我国离婚率持续走高，对家庭和社会造成巨大冲击，已经成为社会的重要问题。根据我国民政部发布的2010-2018年社会服务发展统计公报的数据显示：2010年有268.7万对夫妻离婚，2018年飙升到446.1万对，九年间离婚数量增长178.3万对，增幅高达66.58%，粗离婚率也由2010年的2.0‰增长到2018年的3.2‰。离婚率走高带来的另一个问题是复婚率的增长，根据民政部门的数据显示，2010年有18.11万对夫妻复婚，2016年有39.85对夫妻复婚，复婚人数增加21.74万对，增长120%。离婚率和复婚率双双增长反映出，当前我国冲动离婚，草率离婚现象严重，不仅出现“闪婚闪离”现象，更有“闪婚闪离再闪复的现象”。我国倡导婚姻自由，但是反对草率离婚。夫妻之间小吵小闹便要离婚的，可以提供一个缓冲期，待谨慎思考后再决定是否离婚。现实生活中还存在许多事实别居情形，主要原因是传统的男尊女卑的思想至今影响着婚姻家庭观念;经济高速发展，道德体系和婚姻家庭观念受到挑战，“婚外恋”、“保养情人”等导致有些合法婚姻名存实亡。