王锦杰

〔摘要〕 把决策机关法制机构作为重大行政决策合法性审查主体是我国地方政府立法实践中的主要做法。重大行政决策合法性审查是行政决策机关内部事中的行政自我规制，其准确的功能定位应是决策机关内部的法律论证，因此，合法性审查主体必须具备“行政隶属于决策机关”和 “法律专业性”这两个基本特征。遵循新一轮机构改革和国务院最新颁布实施的《重大行政决策程序暂行条例》关于合法性审查主体的非排他性规定，各级司法行政机关、各级政府办公厅（室）和县级以上政府所属部门内设的政策法规司（处、科）是对应决策机关实施重大行政决策合法性审查的主体。决策机关法制机构作为重大行政决策的合法性审查主体是现有决策模式下更为切实可行的制度选择。

〔关键词〕 重大行政决策;合法性审查;审查主体;必要性;功能定位

〔中图分类号〕922.1  〔文献标识码〕A 〔文章编号〕1009-1203（2020）04-0081-06

在我国，重大行政决策合法性审查主体所指向的具体对象在理论研究和实践层面均处在探索之中，有的学者主张，上级行政机关法制机构①可作为合法性审查主体 〔1 〕;有的学者主张，政府法律顾问可作为合法性审查的主体 〔2 〕;还有的学者主张，应该分两步走，由现阶段政府公职律师作为合法性审查主体逐步转为设立专门的合法性审查委员会作为合法性审查主体 〔3 〕。而《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》和中共中央、国务院联合印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》对合法性审查主体的权威表述为：“建立政府法制机构人员为主体，吸收专家和律师参加的法律顾问队伍，保证法律顾问在制定重大行政决策、推进依法行政中发挥积极作用。”由此可知，由政府法制机构工作人员、律师、专家等组成的政府法律顾问队伍，在决策的合法性审查中应充当重要的角色。然而，随之而来的困惑是上述的政府法律顾问是以集体的名义抑或以个人的名义实施重大行政决策的合法性审查，或许，国务院最新颁布实施的《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《条例》，2019年9月1日施行）可以部分地解答上述困惑。《条例》第25条第一款规定：“决策草案提交决策机关讨论前，应当由负责合法性审查的部门进行合法性审查。”一方面，它明晰了合法性审查是以集體名义作出的;另一方面又带来了新的问题，到底哪个部门或者哪些部门是决策机关负责合法性审查的部门。回顾原国务院法制办于2017年6月公开征求意见时的《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》，那时规定的重大行政决策合法性审查主体是决策机关法制机构。

从原来的“决策机关法制机构”到“负责合法性审查的部门”法律规范表述的转变，主要基于两点理由：一是适应机构改革后法制办（局）并入同级政府司法行政机关的新形势;二是留有余地，不排他性地确定决策机关的司法行政部门作为重大行政决策合法性审查主体更为周延，也更符合目前的实际情况。那么，关于重大行政决策的合法性审查主体并非不言自明的，需要从已有的实践经验和理论研究中汲取成果，以期对何谓“决策机关负责合法性审查的部门”作出既符合实践要求又契合法理的阐释。

一、 重大行政决策合法性审查的必要性和功能定位

若要探究“决策机关负责合法性审查的部门”在实践中的具体指向，其逻辑前提是要在决策过程的整体视野下，探讨引入合法性审查的必要性及其功能定位。唯有如此，后续的探讨才能有的放矢，沿着正确的研究路径循序推进。

（一）重大行政决策合法性审查的必要性

按照传统的控权理论，对以行政决策权为核心内容的行政权的制约，过往的研究更加注重对行政权运行的外部控制。但部分学者也逐步认识到行政权内部自我控制的重要意义，有学者认为，对于行政权的控制，外在性的他律控制是必要的，但却是被动的、高成本的。对行政权的控制，内在化的控制才是主动的、低成本的控制 〔4 〕。还有学者认为，随着一些国家的职能扩张，已经使立法机关的事前控制和司法审查的事后控制变得力不从心，有必要通过行政自制弥补外部控制的功能性不足 〔5 〕。如一个人，当身体健康失衡后再寻求医生和药物的介入，由此所导致的身体和精神上的痛苦以及医疗的成本大部分是需要患者来承担的。若能通过自我锻炼、自我保养保持身体健康无疑是更符合成本效益原则的。

“行政决策是政府管理的首要环节和履行政府职能的基础环节，构建现代行政决策制度和机制是法治政府建设的必然需求。上自中央政府，下至乡镇基层，都无时无刻不在作出影响国计民生的行政决策。”② 随着我国经济和科技的飞速发展，特别是近些年互联网技术和人工智能的发展，政府行使职能所能运用的资源和技术手段都实现了质的飞跃，因此，行政权无论在广度层面还是在深度层面都越来越深入地影响着社会和个人生活的方方面面。作为行政权力中最核心部分的行政决策权更是关乎国计民生，不可不慎。但人的理性终究是有限的，即使再优秀的各级行政机关决策者依然有其无法克服的知识和理性局限性。在重大行政决策过程中，为克服这种局限性，为最大程度地避免错误决策的产生以及由此导致的巨大损失，通过制度建构与科学设置相应的程序环节，可使行政机关的决策者能够在充分考量和吸收各方合理意见建议的基础上审慎准确地作出选择和判断，尽可能减少错误决策的产生。基于此，我国的制度设计者把合法性审查与专家论证、风险评估等机制嵌入重大行政决策的过程中，作为行政决策机关内部的控权机制。其所诉诸的制度理性在于通过程序控制的方式以提升重大行政决策的合法性和合理性，实现公共利益的最大化。

无论是对行政权的外部控制还是内部控制，现代法治国家主要都是通过法治的手段实现对权力的控制。如行政实体法通过确立“公权力法无授权即禁止”“依法行政原则”“比例原则”和具体的法律条文等厘定行政权力运行的边界;行政程序法通过规范行政主体实施行政行为的方式、步骤、时限等实现对行政权的程序控制等。虽然我国尚未出台统一的“行政程序法”，但《条例》的出台无疑迈出了可喜的一步。因此，在重大行政决策过程中引入合法性审查是建构法治政府和行政机关依法行政的逻辑必然。

（二）重大行政决策合法性审查的功能定位

我国行政机关实行行政首长负责制，这是《宪法》所確立的基本行政领导制度。《宪法》第86条第二款规定：“国务院实行总理负责制。各部、各委员会实行部长、主任负责制。”该条款确立了中央政府层面的行政首长负责制。《宪法》第105条第二款规定：“地方各级人民政府实行省长、市长、县长、区长、乡长、镇长负责制。”在我国地方各级政府层面也确立了行政首长负责制。结合中共中央、国务院联合印发的《法治政府建设实施纲要（2015-2020年）》有关“坚持集体讨论决定”的权威论述：“重大行政决策应当经政府常务会议或者全体会议、部门领导班子会议讨论，由行政首长在集体讨论基础上作出决定。行政首长拟作出的决定与会议组成人员多数人的意见不一致的，应当在会上说明理由”。因此，与集体决策实行少数服从多数的决策模式不同，行政首长负责制下行政首长具有最终决策权，这是我国行政首长负责制的本质特征和精神核心。

按照行政法治的基本原则，行政机关内部围绕行政决策的所有制度设计，必须建基于宪法所确立的行政首长负责制这一基本的行政领导制度基础之上。合法性审查作为一种内部辅助性的制度设计被引入重大行政决策过程中，是为了更好地服务行政首长依法决策这一目标而设置的。这种内部制度属性决定了合法性审查主体必须从属于、服务于行政决策机关和行政首长。在此前提下，合法性审查主体所注重的，应当是其与行政决策机关之间的隶属关系以及自身的法律专业性而绝非是权威性和独立性。

基于此，合法性审查的功能定位必须紧紧围绕服务于行政首长来合理设定，其合理的定位是分析、研判重大行政决策潜在的法律风险，为行政首长依法决策提供专业的法律意见以供决策参考。究其本质而言，合法性审查只是行政决策机关着眼于合法性问题而采取的降低重大行政决策违法风险的自我约束、自我规范的措施。可见，在行政首长负责制下，合法性审查在重大行政决策过程中的准确功能定位是 “决策机关内部的专业法律论证”。以此功能定位，可以推导出合法性审查主体所应具备的两个基本特征：一是行政隶属于决策机关，二是法律专业性。

二、 地方立法实践中重大行政决策合法性审查主体的设置

围绕合法性审查主体的两个基本特征，有必要将研究的视野转向实践领域。通过归纳梳理立法实践中关于合法性审查主体设置的基本情况，以期能够在已有的立法文本中印证笔者的上述关于基本特征的推论。就重大行政决策的立法实践而言，其是沿着在中央文件指导下地方立法先行先试的基本路径在推进 〔6 〕。笔者基于中国法律法规信息库所检索出的31部地方政府规章，经分析甄别其颁布实施的时间均早于《条例》，其中7部地方政府规章并无合法性审查主体的相关条文内容③，其余24部政府规章有关重大行政决策合法性审查的具体模式设定大体可分为以下四种类型。

（一）决策机关法制机构审查模式（如下表）

（二）合法性初审后的决策机关法制机构审查模式（如下表）

从立法语言上分析，虽然上述22部政府规章对审查主体的表述，有的表述为“市政府法制办公室”，有的表述为“政府法制机构”，还有的表述为“决策机关法制机构”，但综合规章条文及重大行政决策主体分析，可以判断上述称谓所指向的均是“决策机关法制机构”这一主体。

此外，对于“决策承办单位法制机构”的功能定位，有10部政府规章引入了合法性审查初审的概念，规章条文明确或者隐含了由“决策承办单位法制机构”主导实施重大行政决策的合法性初审。其余的12部政府规章虽未引入合法性初审的概念，但决策承办单位在起草决策草案的过程中，是无法回避决策草案本身是否合法的问题。因为，一旦决策草案在合法性审查过程中被决策机关法制机构所否决，往往意味着决策承办单位的前功尽弃。为最大程度地减少上述情况的发生，实践中决策承办单位往往也会依托本部门的法制机构进行合法性初审，只是由于立法者的关注点不同以及立法技术的考量，在重大行政决策中对合法性初审未予明文规定而已。

就重大行政决策合法性审查主体设置而言，上述22部政府规章虽然在合法性审查模式上，区分了“决策机关法制机构审查”与“合法性初审后的决策机关法制机构审查”两种模式，但究其本质而言，两种模式在设置“决策机关法制机构”作为重大行政决策的合法性审查主体这一点上却是一致的。

（三）双主体审查模式（如下表）

与其他模式不同，江西省政府的规章确立的合法性审查模式是双主体审查模式，既规定了决策机关法制机构负责合法性审查，又规定可以组织“有关专家”进行合法性审查，两者之间是或然的关系。笔者认为，此处的“有关专家”应当特指法律方面的专家，结合中央相关决定中关于政府法律顾问的界定，这里的“有关专家”具体包含法学专家和律师。

（四）决策承办单位法制机构审查模式（如下表）

苏州市政府规章不同于主流模式的地方在于，直接规定了决策承办单位法制机构作为重大行政决策合法性审查的主体，而非前述主流模式规定的只负责重大行政决策合法性初审。由此导致的客观结果，是将决策机关法制机构从合法性审查中解脱出来，将合法性初审和合法性审查合为一体。

三、 合法性审查主体基本特征视域下的合法性审查模式评析

我国政府规章立法实践中的主流模式，将决策机关法制机构作为合法性审查主体是契合“行政隶属于决策机关”和“法律专业性”这两个基本特征的。但相较于上级行政机关的法制机构、下级行政机关的法制机构以及法学专家、律师等其他在实践中确立或理论研究中提出的合法性审查主体，决策机关法制机构作为合法性审查主体是否是更优的选择？笔者认为，应在把合法性审查主体的两个基本特征作为衡量标准的前提下进行审视和比较。

（一）上级行政机关法制机构作为合法性审查主体

有学者认为，鉴于合法性审查作为内部的事前法律监督的属性，既不能完全将合法性审查从行政体系中剥离出来，又须兼顾审查主体的相对中立性，主张适当上移合法性审查主体，以保证合法性审查的相对独立性，从而摆脱既有的利益束缚，作出公正客观的合法性审查结论。具体的实践路径如下：一是将政府所属部门的重大行政决策的合法性审查交由本级政府法制机构组织实施;二是将垂直管理部门及街道办事处、乡镇政府重大行政决策的合法性审查交由上级行政机关法制机构组织实施 〔1 〕。

显然，此处的上级行政机关法制机构不符合“行政隶属于决策机关”这一合法性审查主体的基本特征，其打破了上下级行政机关之间权力划分以及职責分工的常规格局，直接导致决策机关法定职权范围内的行政决策权的部分外移。脱离了“行政隶属于决策机关”的上级行政机关法制机构，有可能毫无压力地以拟议决中的重大行政决策事项“违法”为由，直接阻滞决策事项进入决策机关的集体讨论决定的议决阶段。此中最大的危险在于，上级行政机关法制机构变相否决了下级行政机关基于宪法所确立的行政首长负责制所拥有的决策权。上级行政机关法制机构的此种实质性的否决权并不属于宪法所规定的本级权力机关对于本级政府的决策权以及上级行政机关对下级行政机关决策权的法定否决权。

（二）下级行政机关法制机构作为合法性审查主体

《苏州市重大行政决策程序规定》第15条规定，决策承办单位法制机构即下级行政机关法制机构作为合法性审查主体。下级行政机关法制机构与决策机关之间并不存在直接的隶属关系，与决策机关存在直接隶属关系的是下级行政机关的所属部门或内设机构。

不同于上级行政机关法制机构，此种合法性审查主体的下移并不会导致决策否决权的不当转移现象。这种间接的隶属关系似乎并未违背合法性审查主体所应具备“行政隶属于决策机关”这一基本特征，但决策承办单位法制机构的合法性审查不能等同于行政决策机关法制机构的合法性审查，因为两者是不同层面的两个性质不同的行为。前者只是决策承办单位阐述决策草案依据及其合法性的行为，是决策草案本身的一个有机组成部分，不能等同于决策机关实施的合法性审查。就合法性审查主体的另一基本特征“法律专业性”而言，决策机关法制机构进行合法性审查的专业能力一般而言要强于下级行政机关的法制机构。以苏州市为例，苏州市政府法制机构的专业力量一般而言要强于市政府所属部门法制机构及下属县市区政府法制机构的专业力量。因此，由下级行政机关法制机构作为合法性审查主体并非合理的制度选择。

（三）政府法律顾问作为合法性审查主体

有研究者认为，政府法律顾问作为合法性审查主体具有比较优势。首先，政府法律顾问成员的范围不仅包含政府法制机构人员、公职律师，还包含社会律师和专家学者，由于后者与政府之间不存在行政隶属关系，其在履行合法性审查过程中可以保持相对的独立性。其次，政府法律顾问作为合法性审查主体将有效拓展审查的广度和深度，对提升审查的质量大有裨益。再次，政府法律顾问各成员之间的地位平等且各自独立审查，可以保证各自合法性审查意见之间的监督和制约 〔2 〕。但上述制度设计在实践操作层面，又面临着如下无法克服的困难：一是政府法制机构人员是以个人名义还是以集体名义出具合法性审查意见，若是以集体名义出具意见，实质上等同于决策机关法制机构作为合法性审查主体;二是当各方出具的审查意见在关键问题上无法达成一致，不仅法制机构工作人员与律师、专家之间意见不同，而且不同的法律专家之间都存在很大的争议，如此以来，行政首长该如何判断取舍。

深圳市人民政府2018年3月23日印发的《深圳市人民政府法律顾问工作规则》，部分破解了上述实践操作中的困境。其中第3条规定：“法律顾问室与市政府法制办公室合署办公。”第14条规定：“法律顾问室以集体名义发挥政府法律顾问作用。法律顾问室应当完善内部工作程序，出具的法律意见经室领导审核后，加盖法律顾问室公章。”第15条也规定：“市政府聘请担任兼职法律顾问的专家、律师应当通过法律顾问室发挥作用。法律顾问室对其提供的法律意见应当进行审核。”因此，就深圳的模式而言，法学专家、律师等兼职法律顾问在重大行政决策中必须依托法律顾问室即政府法制机构才能发挥作用，并不能作为独立的合法性审查主体存在。深圳做法的目的在于，明确政府法制机构在履行职责过程中，可以借助法学专家、学者等外部智力资源，以提升合法性审查主体的能力和专业化水平。

此外，2016年6月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》规定：“党政机关内部专门从事法律事务的工作人员和机关外聘的法学专家、律师，可以担任法律顾问。党内法规工作机构、政府法制机构以集体名义发挥法律顾问作用。”它在国家制度建构层面，不仅强调了政府法制机构是作为一个整体发挥法律顾问作用的，而且界定了政府法律顾问队伍是一个既包含法制机构工作人员又包含法学专家、律师等专业人士的团体。为了在实践中予以区分，近几年地方政府一般将政府选聘的“法学专家、律师”称为“政府兼职法律顾问”。若单独以“政府兼职法律顾问”作为合法性审查的主体，显然与合法性审查主体“行政隶属于决策机关”这一基本特征不符。

综上所述，决策机关法制机构审查模式作为我国合法性审查实践中的主要模式，是行政首长负责制下重大行政决策制度建构的一种理性选择。相较于上级行政机关的法制机构、下级行政机关法制机构以及政府兼职法律顾问，决策机关法制机构作为合法性审查主体更符合合法性审查作为决策机关内部的专业法律论证的功能定位，也更契合合法性审查主体的“行政隶属于决策机关”和“法律专业性”这两个基本特征。

在党领导的行政首长负责制下，重大行政决策合法性审查是决策机关为推进科学、依法决策所建构的内部事中的行政自我规制。实践中，合法性审查主体会因重大行政决策机关的不同而存在一定的差异。就县级以上各级人民政府而言，根据最新的机构改革精神和实际，其所属的司法行政机关是本级政府重大行政决策的合法性审查的法定主体之一。另根据《条例》第25条第一款，并未排他性地规定司法行政机关作为唯一的重大行政决策合法性审查主体，因此，从决策效率的视角而言，各级政府办公厅（室）内设的政策法规司（处、科）亦可作为本级政府重大行政决策的合法性审查主体。乡镇一级政府，可以转变乡镇司法所的隶属关系，将乡镇司法所作为乡镇政府的内设机构，负责乡镇政府重大行政决策的合法性审查。就县级以上各级政府所属部门而言，部门内设的政策法规司（处、科）是其重大行政决策合法性审查主体。因此，决策机关法制机构作为重大行政决策的合法性审查主体，是现有决策模式下更为切实可行的制度选择。

〔注 释〕

①根据党和国家机构改革的精神和方案，县级以上政府的法制办（法制局）均已并入同级政府重新组建的司法行政机关，不再保留。但各级政府办公厅（室）和政府部门仍然普遍内设有政策法规处（科）等传统意义上的内设法制机构。

②应松年教授为戴建华所著的《行政决策的价值理念——以正义为中心》（国家行政学院出版社2012年版）所撰写的《序》中阐述的观点。

③七部政府规章分别是：《汕头市人民政府重大行政决策量化标准规定》《贵阳市重大行政决策听证规定（试行）》《大连市重大行政决策听证办法》《四川省重大行政决策责任追究暂行办法》《广东省重大行政决策听证规定》《淮南市重大行政决策程序规定》和《青海省人民政府重大行政决策程序规定》。

〔参 考 文 献〕

〔1〕杨叶红.重大行政决策合法性审查主体研究〔J〕.湖南科技大学学报（社会科学版），2017（04）：100-106.

〔2〕吴 峰，周连勇.地方政府重大行政决策合法性审查主体改革——以政府法律顾问制度为背景〔J〕.江苏警官学院学报，2017（01）：35-41.

〔3〕肖 萍，宋梦玲，徐 骥.我国重大行政决策合法性审查主体研究〔J〕.南昌大学学报（人文社会科学版）， 2018（06）：73-79.

〔4〕关保英.论行政权的自我控制〔J〕.华东师范大学学报（哲学社会科学版），2003（01）：64-71.

〔5〕崔卓兰，于立深.行政自制与中国行政法治发展〔J〕.法学研究，2010（01）：35-47.

〔6〕王万华，宋 烁.地方重大行政决策程序立法之规范分析——兼论中央立法与地方立法的关系〔J〕.行政法学研究，2016（05）：24-40.

责任编辑 李 雯