龙思琦

摘  要：面对社会现代化转型的时代背景，民间有关祭祀权益的纠纷日趋繁复，将祭祀权由民间规范上升为法定权利具有现实必要性。本文从祭祀权的历史背景、立法现实需求及司法困境等方面探析其研究背景;从民事权利、身份性人格权和祭祀权主客体范围等方面展开分析祭祀权的权利属性;最后从完善立法，构建案例指导机制和建立相关民间纠纷调解机制等方面探寻祭祀权的法律规制途径。

关键词：祭祀权;祭奠权;吊唁权;人格权;新型权力;属性探查;法律规制

一.研究背景

礼作为中华传统之根，兼具宗教、法律与道德三 重属性。宗法社会将忠孝奉为礼法的核心。在孝文化的熏陶下，中国人“行孝道，重死丧”，践行法礼，恪守孝道的祭奠习俗不仅蕴含道德教化的内涵，成为一种习惯规则，更被载入封建法典中，由国家强制力保障监督。清末民初以来，随着欧美法开始占据主导地位，传统礼法逐渐萎缩为民间规范，祭祀权不再为法律所规制;改革开放后，公民个体权利意识的增强，促使其纷纷需求祭祀权益的法律保护，其产生纠纷诉求呈现出多元化特征。但在“权利法定”的背景下，祭祀权这项自古有之却无现代法律地位的权利在法律保护层面形成了真空区，有关权益无法得到稳定而有效的司法保护。

二.祭祀权属性探查

祭祀权是有利益关系的生者对死者的哀吊、追思并葆有特定权益的权利。界定祭祀权的权利属性，首先需明确祭祀权是否应属于法律所应规制的权利，若构成法律权利又属于何种性质的权利，进而明晰其所涵盖主体范围和客体范围。

（一）民事权利

司法资源的有限性决定受法律保护的权利是有限的，我国遵循“权利法定”的基本立场，即只有为法律所规制的权利才能得到保护。对于非法定而有救济必要性的法益，应当充分考虑将该种法益是否具有上升为权利的必要性与可行性，即法益是否具有正当价值。

从个人权利视角来看，祭祀权是基于特定身份关系产生的私法权利，是自然存在的应有权利，是对死者追思缅怀的道德权利。基于祭祀活动的风俗遗存属性，祭祀权是从传统礼法文化恪守孝道的伦常习惯中衍生出的行为权利。由此可见，祭祀权对于满足公民精神需求，保障群体的信仰自由有着重要价值。同时，就其社会功能而言，祭祀权在维系人伦道德，固化身份认同感以及构建共同的信仰目标上发挥着不可取代的效用。结合司法实务需要，将祭祀权上升为法定的民事权利具有一定正当性和合理性。

（二）身份性人格权

如何认定祭祀权的性质？目前学界主流观点有两种，即“身份权说”和“人格权说”。“身份权说”主张祭祀权为身份权。所谓身份权，是指公民和法人依一定行为或基于相互之间关系所发生的一种人身权利。如亲权、荣誉权、婚姻自由权等。祭祀权以特定身份关系为前提，是“民事主体基于血亲关系而产生的一种祭拜已故亲人的权利”。“人格权说”主张祭祀权为人格权。所谓人格权，是指为民事主体所固有而由法律直接赋予民事主体所享有的各种人身权利。

本文赞成后者，即祭祀权属于人格权。具体而言，祭祀权是拥有身份属性的人格权。祭祀权的享有和承担以死者离世和拥有特定身份关系为前提。在一方主体消失的情况下，近亲属关系也随之灭失，难以满足法定身份权的相对性。近亲属及相关权利人取得权利为一种身份性权利。从本质上而言，祭祀权以信仰自由和行为自由为价值基础其，自由属性要求任何人不得排除妨害权利人的祭祀自由。由此可见，祭祀权具有对世性，属于绝对权。从保护对象上看，祭祀权侧重于对近亲属精神利益和死者人格利益的保护，符合人格权对个人权利的保护特征。结合现行法律规范，《侵权责任法》第2条“等人身、财产权益”的兜底性描述为祭祀权作为法定人格权以确认和保护提供可能性。而根据《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿相关解释》关于“非法利用、损害死者遗体、遗骨或是违背公序良俗，侵害死者遗体、遗骨构成侵权的，可责令承担精神损害赔偿责任”的规定，将祭祀权纳入人格权范畴符合立法对于人格利益保护的初衷。

（三）祭祀权主体范围与客体范围

祭祀作为死者近亲属所举办的吊唁缅怀逝者，以求精神慰藉的一项活动，是祭祀权的权利形成基础。为节约司法资源和防止权益泛化，基于祭祀权的身份性和祭祀活动告慰生者、吊唁缅怀的主体功能，应将祭祀权主体限定于死者的近亲属或直系亲属。

祭祀权是包含多种权能的权利术，其客体既包括生者吊唁逝者，寻求心理慰藉等精神权益，也包括相关权利人对精神权利物化载体——墓碑、棺木、逝者遗物等表征死者身份的相关事物——所享有的物质权益。

三.祭祀权法律规制路径

（一）完善相关立法及司法解释

当前国内针对祭祀权的专门立法尚属空白，在司法实践中，裁判法律依据的一般条款散见于《民法总则》、《侵权责任法》、《婚姻家庭法》和《最高院关于确定民事侵权精神损害赔偿相关解释》等，法律适用无统一的逻辑分类和价值前提，整体上分散零碎。对此，可以参考《日本民法典》第897条在继承法部分设立“有关祭祀权利”的立法经验，顺应我国民法典草案人格权独立成编趋势，在人格权编中对祭祀权予以专条规定，确定其体系化位置，将祭祀权的法益整合重构，使法院在裁判相关权益纠纷时有法可依。同时完善相关司法解释填补立法缺漏，对祭祀权进行全面有效的保护。

（二）构建祭祀权裁判案例指导体制

根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，在案例指导制度下，以发布形式出现的指导性案例不具有法律效力，为司法实践中针对具体案件如何适用法律提供了参考，。针对祭祀权尚未作为体系化权利纳入法律规范的情况，构建祭祀权裁判案例指导体制有利于整合祭祀权纠纷裁判依据，引导司法实务正确审判，从而克服实务中裁判各行其道，当事人权利无从维护的局面。

（三）建立完善相关民间纠纷调解机制

构建一个运行有效力且有效率的现代法治，减少强行性法律与本土传统习惯的摩擦，势必要依据、借助和利用本土的传统和惯例。祭祀作为一项古老的风俗遗存，在经历社会现代化转型的同时仍保留着浓重的民俗色彩。根据《中华人民共和国民法通则》第七条“禁止权利滥用原则，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”处理祭祀权相关纠纷，要充分考虑乡土社会的差序格局特征，涉及风俗习惯的，明确纠纷性质，在采用调解与诉讼相结合的纠纷处理机制下，充分发挥和解、调解及习惯性规范在维系民间和谐秩序的作用;鉴于祭祀权的人格权属性，在遵守公序良俗的基础上充分尊重死者意愿，通過合理方式化解矛盾纠纷。

四.结语

祭祀权不仅局限于法学理论研究范畴，其中所涉及的民间风俗、信仰自由、和社会心理等方面更会牵涉特定群体的趋同性行动，引发公众对人伦道德的关注，在现代法治中发挥着不可取代的调控力和统摄力。明确祭祀权的属性规制，架构新型法权，完善祭祀权相关立法及司法解释，构建祭祀权裁判案例指导体制并建立完善相关民间纠纷调解机制，有利于深化理论研究，保护法益，补正立法，规范司法裁判，维护社会秩序和谐稳定。

参考文献.

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