王亿斐

摘 要 知识产权及保护对象的特殊性使得侵害知识产权行为不能适用传统的财产权保护制度，知识产权的侵权损害赔偿采取何种归责原则是权利救济的核心问题。为了加强对知识产权的保护，惩罚性赔偿制度在适用上逐步由产品领域拓展到知识产权等多个领域。学界对知识产权侵权原则与惩罚性赔偿制度争论不断，本文将从受害人与行为人利益平衡的角度出发，研究权利救济与惩罚程度的合理性。

关键词 知识产权 归责原则 惩罚性赔偿

一、知识产权侵权责任二元归责原则还原及发展

归责原则是确认一定侵权行为的责任构成要件进而决定不用种类侵权行为所应承担民事责任的根据和规则，是权利人获得司法救济的关键。学术界与司法界普遍主张采取二元归责原则，有两种代表性观点：一是以过错责任原则为基础以无过错责任为补充原则，二是以过错推定责任为补充原则。

知识产权侵权责任法基本规则原则为过错责任原则，学者并无争议，体现在TRIPS协议第45条第一款规定：“司法部门应有原则零侵权者向权力所有人支付适当的损害赔偿，以便补偿由于侵犯知识产权而给权力所有人造成的害，其条件是侵权者知道或应该知道他从事了侵权活动。”而在侵权者不知道或没有正当理由知道他从事了侵权活动的状态下权力的救济方式存在争议。

（一）以无过错责任为补充原则

无过错责任的主要含义是指行为人造成他人损害的事实客观存在，以及行为人的活动和所管理的人或物的危险性质与所造成损害后果是因果关系，而特别加重其责任，让行为人对损害后果承担法律责任。无过错责任原则的产生基于工业革命的完成，为处理现代化大生产中諸如高度危险作业、环境污染等致人损害的赔偿责任问题。

主张无过错责任的学者认为，即使侵害行为人主观无侵权故意，受害人也应得到保护。退一步讲，在某些情况下即使行为人有主观故意也不易被证明。因此无过错责任原则是为了符合公平正义原则的要求并加强预防侵权行为发生。

对于要求停止侵害的禁令救济，这属于物上请求权的范畴，无须以过错为构成要件，只需要证明侵权人已经实施侵犯或妨碍其知识产权的行为，便可以请求排除妨害与消除危险。因此，知识产权法中的禁令救济不属于侵权赔偿的范畴，不是对无过错责任的确认。

对于TRIPS协议第四十五条第二款规定中的“归还所得利益或支付损害赔偿费”是补充过错责任不足的公平责任原则，公平责任原则从性质上看属于无过错责任的范畴。是长期以来民事法律制度不完善的必然结果。无过错责任的侵权行为缺乏法律上明确而具体的规定，民事证据法则缺乏，本应承担举证不能风险，法官只能适用公平责任。

（二）以过错推定责任为补充原则

过错推定责任较一般过错责任严格，在损害发生后法律推定行为人有过错的情景下，行为人应提出无过错抗辩，若无抗辩事由或抗辩事由不成立，即确认行为人有过错并应承担责任。以这一归责原则为补充，将举证责任导致，保护了处于弱势地位的知识产权权利人，有助于制裁虽无主观过错但缺乏抗辩事由的侵权行为人[1]。

因为无过错责任原则的基本思想是“不在于对具有反社会性行为之制裁，乃是在于对不幸损害之合理分配”。[2]因为知识产权侵权行为的高度技术性与隐蔽性使其具有“反社会性”，所以侵权赔偿是为了制裁侵害行为人而非对不幸损害合理分配。

在使用过错推定原则时，必须受到严格的限制，因为行为人在判定自己的行为是否构成侵权时，具有一定难度[3]。尽管专利权与商标权有严格注册流程与公示制度，一般情况下法院可以推定侵权人有侵权故意，但是间接侵权行为人的不能被随意纳入过错推定原则的制裁中，即在归责时侵权人不应负担本不应由他承担的责任，因此司法机关应当重视抗辩体制，公平的保护当事人各方的利益。适宜作为侵害知识产权行为的抗辩事由的原因应包括不可抗力、 受害人故意和第三人过错。

二、知识产权惩罚性赔偿制度引入之必要性与注意事项

（一）受害人获得充分赔偿之困境

在确定侵权行为人的赔偿数额上，《专利法》确定了四个序位：第一，按照权利人实际损失确定;第二，按照侵权人所获得的利益; 第三，参照该专利许可使用费的倍数;第四，法定赔偿。然而，看似周全的规定实际效果难以充分救济权利人的损失。。

首先，实际损失难以计算，因为影响权利人利润下降的市场因素很多，难以证明侵权行为与损失数额的关联性。其次，侵权人获利存在造假情况，因为侵权人在实施损害行为时会对获利证明做手脚以降低违法成本，如设立阴阳账本、虚报财务报表。另外，许多个人及组织为了市场竞争力不发放权力许可，因此没有许可费支付凭证或许可合同无法计算许可使用费。司法实践中，权利人证据不那么充足的情况下，法定赔偿成为最常用的判决方式，但这未对侵权人造成真正意义的制裁效果。

（二）适用惩罚性赔偿制度的好处

温世扬教授等认为，知识产权的自身特性决定了其极易受到侵害，所以在知识产权侵权的民事责任设计上要以预防功能为主，而现有损害赔偿制度并不具备，因此，要在知识产权中引入具有民事预防功能的惩罚性赔偿制度[4]。通过加大对侵权行为的惩罚不仅可以充分救济权利人的损失，还加大了对侵权行为的震慑力度，遏制其初次或再次侵权。

有学者从立法理念及立法基础的角度反对惩罚性赔偿制度，认为其与公私法的界分和大陆法系传统存在矛盾，另外，从经济性的角度看，重惩会压抑知识产权与社会效率发展的积极性。笔者认为，对知识产权的保护应以人为本位，即使我国现阶段较西方世界知识产权发展弱，仍要以建立良好知识产权法律秩序为基础，提高违法成本提高是主要手段。

（三）适用惩罚性赔偿的注意

首先，惩罚性赔偿应适用于加害人有主观恶意的案件。“恶意”的危害性大于“故意”为了防止司法适用的混乱，可以统一标准，即侵权人在明知从事侵权活动的前提下，做出进一步举动使权利人承受重大损害如破产。其次，侵权行为的后果应达到情节严重的标准，设立此项标准可以考虑侵害行为的时间、地域范围、权利人损失的程度、对社会公共利益的影响。另外，考虑侵权人对损害的补救，若侵权人及时止损并进行有效挽救危害后果，则可以酌情减少赔偿额度，若侵权人实施阻碍举证或继续侵权等行为，法官通过自由裁量加重处罚。最后，应考虑侵权人的支付能力，使赔偿数额占不同经济状况的侵权人总资产的比例相当。

三、结语

知识产权侵权责任的归责原则以过错责任原则为主，以过错推定原则补充适用较为适宜。因为过错原则可以明确侵权人的责任性质与责任轻重， 而推定过错原则又可以使权利人与侵权人在责任归责上实现利益的公平分配。为了进一步加强对知识产权的保护，应有针对性地引入惩罚性赔偿，同时警惕刻意谋求惩罚性赔偿而滥诉的行为。知识产权的侵权损害赔偿究竟采取何种归责原则，惩罚性赔偿的适用条件，赔偿基数等方面的内容值得学术界的深入研究和相关立法的确认。

（作者单位为青岛大学法学院）

参考文献

[1] 吴汉东.知识产权法学（第七版）[M].北京大学出版社，2019：24.

[2] 王泽鉴.民法学说与判例研究（第2册）[M].中国政法大学出版社，1998：162.

[3] 金星.著作权侵权行为归责原则体系之研究[J].湖南农机，2012（03）：167-168.

[4] 温世扬，邱永清.惩罚性赔偿与知识产权保护[J].法律适用，2004（12）：51.