杨国晓 章静

一、基本案情

新冠肺炎疫情爆发以来，一位声称治好了多名新冠肺炎患者的武汉“医生”李某某引起了社会的广泛关注，其声称于2020年1月22日开始共治愈新冠病毒肺炎患者15例，其中湖北省司法厅原副厅长陈北洋一家3口就是被他治愈的。该言论一出，李某某也被冠以“神医”的称号，广大网友纷纷呼吁卫生行政部门应该让李某某到一线参与救治患者。2月26日、3月9日，湖北省卫生健康委员会对李某某治疗新冠肺炎等相关情况进行调查后，出具了两份调查报告。报告说明，李某某系武汉市汉阳爱因思中医专科门诊部法定代表人，但本人未取得医师执业证书，其治疗患者使用的“自制苯酚注射剂”未获得药品监督管理部门批准，也未进行药学、药理学及毒理学等相关基础实验研究和规范化临床试验，其临床有效性和安全性依据不充足。同时专家组对李某某提供的15名患者进行现场调查或电话采访后发现，有9名患者确定为新冠肺炎确诊病例，除陈某某父子2人未入院治疗外，其他7人后期均入院治疗，调查时上述9人核酸检查结果已呈阴性;另外有6名患者在接受李某某的治疗后不属于新冠肺炎确诊病例或疑似病例。专家组认为，上述确诊患者的治疗受多因素影响，无法判断是李某某的苯酚注射治疗方法所致，还是其他药物治疗所致，或者是自行好转，因此，不能证实李某某苯酚注射治疗新冠肺炎的有效性。因湖北省卫生健康委员会2月26日的调查报告流传到网络，引发了公众对李某某非法行医的行为是否应该受到法律制裁的“口水战”。

二、分歧意见

第一种意见认为，李某某未取得医师执业资格从事医疗活动，并使用未获得药品监督管理部门批准的自制药品治病，应以涉嫌非法行医罪追究其刑事责任，同时因其有伪造医师执业证的行为，应一并追究其伪造国家机关证件的刑事责任。

第二种意见认为，李某某使用苯酚注射治疗新冠肺炎的行為发生在武汉疫情爆发期，面对“一床难求”的困境，李某某的行为属于治病救人，且目前并没有患者因其治疗而发生重伤、死亡等后果，部分患者经其治疗病情好转，因此不应苛责李某某是否有医师执业证，不应追究其非法行医以及伪造医师执业证的刑事责任。

第三种意见认为，李某某未取得医师执业资格从事医疗活动，其行为属于非法行医，但目前危害后果不明显，未达到非法行医罪“情节严重”的追诉标准，李某某所使用的伪造的医师执业证来源和制作时间不明，因此现阶段不宜追究其非法行医以及伪造医师执业证的刑事责任。

三、评析意见

笔者同意第三种观点，从卫生行政部门的调查结果来看，李某某无证行医的行为属实，但是否需要追究其刑事责任，笔者认为应该从以下几个方面加以剖析。

（一）李某某的非法行医行为是否造成了危害后果

根据执业医师法第39条规定，非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处10万元以下的罚款;给患者造成损害的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据刑法第336条的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，要追究刑事责任。从上述规定可见，仅有非法行医行为不构成犯罪，一般的非法行医行为可由卫生行政部门处理，只有造成危害后果，达到刑事追诉标准的“情节严重”才追究行为人的刑事责任。

1.李某某非法行医行为是否对患者造成危害后果达到“情节严重”的标准

根据《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法行医解释》）第2条第1项的规定，造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的属于“情节严重”;根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《突发传染病解释》）第12条的规定，非法行医具有造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人贻误诊治等严重情节的，以非法行医罪定罪。因此，认定李某某的非法行医行为是否对患者造成了危害后果，需要对其诊治的患者调查取证，了解其何时患病、何时找李某某治病、诊治效果如何、现阶段身体状况，并收集病历、诊断结果，综合分析李某某的非法行医行为是否造成了就诊人身体健康受损或者贻误诊治。

从卫生行政部门调查的情况来看，李某某使用苯酚注射治疗的患者并未出现病情加重和死亡的后果，部分患者后期转入医院治疗后已治愈出院。因传染病引发的刑事犯罪在因果关系上具有“多因一果”的特点，部分患者接受李某某诊治前已确诊为新冠肺炎，后期到医院治疗后病情好转，是否与李某某的诊治行为有关则较难认定，卫生行政部门出具的调查报告也说明了这一点。

从李某某非法行医行为的时间背景来看，李某某治疗新冠肺炎患者的非法行医行为均发生在2月13日之前，当时正是武汉新冠肺炎疫情的爆发期，医疗资源紧张，李某某治疗的部分患者未能及时做核酸检测，而做了核酸检测被确诊的患者，也无法及时被收治入院。在当时医疗资源匮乏、针对新冠肺炎又无特效药的情况下，患者出于治病保命的目的寻求李某某治疗，属于人之常情，且不论李某某的诊治行为是否有效，至少在一定程度上缓解了患者的恐慌心理，为后续入院治疗争取了时间。

综上，笔者认为不宜认定李某某在疫情期间的非法行医行为导致就诊人身体健康受损、贻误诊治，对患者造成了危害后果。

2.李某某非法行医行为是否对社会造成危害后果达到“情节严重”的标准

根据《非法行医解释》第2条第2项的规定，造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的，认定为“情节严重”;以及《突发传染病解释》第12条的规定，造成突发传染病病人、病原携带者、疑似突发传染病病人交叉感染的，以非法行医罪定罪。从李某某非法行医的时间节点和武汉当时的社会环境来看，因疫情严重，武汉市实行了交通管控、小区封闭式管理，李某某主要采取上门到患者家中治疗的方式，降低了患者自行外出就医引发的传染风险，且李某某本人在上门为患者进行治疗后，经过多次核酸检测为阴性，未被感染新冠肺炎，因此不宜认定李某某的非法行医行为造成了新冠疫情的传播和流行，或者有传播和流行的危险。同时，新冠肺炎患者在疫情初期和爆发期出现了“家族聚集性传染”的特点，根据卫生行政部门调查的情况，李某某治疗的患者中，部分是一家人均已感染病毒，确诊为患者或者疑似患者，不存在造成交叉传染;部分是家庭中少数人患病，经过李某某的治疗后，未染病的家人后期也未出现病症被确诊，因此不宜认定李某某的非法行医行为造成了交叉感染。

（二）李某某非法行医使用的苯酚注射剂是否属于假药、劣药，足以危害人体健康

刑法第141条规定，生产、销售假药的，应追究刑事责任，假药是指依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《非法行医解释》第2条第3项也规定，使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的，应认定为非法行医“情节严重”。根据修改后的药品管理法，若目前认定李某某自制的苯酚注射剂为假药，需要证明李某某自制的苯酚注射剂属于以非药品冒充药品。

根据目前卫生行政部门调查的情况，李某某使用自制的苯酚注射剂未获得药品监督管理部门批准，其临床有效性和安全性依据不充足，但是否属于假药或者以假药论处则未作出说明，目前药品监督管理部门也未给出调查结论。事实上，苯酚可用于消毒杀菌、被用于外科消毒剂使用，同时也是某些防腐剂以及药物（如阿司匹林）的重要原料。因此，稀释苯酚后制成的苯酚注射剂不宜直接认定为假药，则不宜以涉嫌生产、销售假药罪追究李某某的刑事责任，同样也不能认定李某某使用假药足以危害人体健康，以非法行医罪追究其刑事责任。

（三）李某某是否属于因非法行医受到2次行政处罚后再次非法行医

《非法行医解释》第2条第4项规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚2次以后，再次非法行医的，应认定为非法行医“情节严重”。根据目前卫生行政部门调查的情况来看，李某某虽然未取得医师执业证书，但其所担任法人的武汉市汉阳爱因思中医专科门诊部取得了医疗机构执业许可证，李某某此前未因非法行医行为接受过行政处罚。因此在现阶段，不能适用前述规定认定李某某非法行医行为“情节严重”，构成犯罪。但对李某某此前诊治新冠肺炎患者的非法行医行为是否需要作出行政处罚，需要卫生行政部门收集、固定相关证据后，综合其行为及危害后果来作出决定。

（四）李某某的行为是否构成伪造国家机关证件罪

根据刑法第280条规定，伪造国家机关的证件的，应追究刑事责任。如李某某持有的医师执业证系其本人伪造或授意他人帮其伪造，则其行为可能涉嫌伪造国家机关证件罪。根据卫生行政部门调查的情况，李某某使用的医师执业证确系伪造，但李某某辩解该医师执业证是其曾经工作过的一家民营医院制作的，一直未曾使用，因新冠肺炎疫情期间武汉市各小区严格封控，其为了进入患者小区方便给患者治疗才使用该伪造的证件，目前已将原件销毁。根据李某某此前在网络上发布的图片显示，该伪造的医师执业证取得时间为2004年。若上述情况属实，则因伪造的原件已销毁，无法追溯来源，李某某使用的医师执业证是否系其伪造难于查明，如李某某并未伪造证件而只有使用伪造证件的行为，则其行为可能不构成犯罪;如果有证据能够认定李某某伪造了证件，据其所述伪造的时间也已过追诉时效，在伪造证件的时间未查清之前，也无法以伪造国家机关证件罪追究其刑事责任。

综上，笔者认为，现阶段因李某某非法行医的行为尚未达到非法行医罪“情节严重”的构罪标准，不宜追究李某某非法行医行为的刑事责任;且其使用的医师执业证伪造时间、伪造人等情况不明，也无法以伪造国家证件罪对其追究刑事责任。但并不意味着李某某可以继续使用其配制的“苯酚注射剂”治疗患者，毕竟李某某的治疗方式是否有效尚未有定论。从医药管理秩序角度来看，使用未经过基础实验研究和规范化临床实验的治疗方法和未经过药品监管部门批准的药品，对人体健康可能存在风险。在武汉疫情爆发期医疗资源匮乏和无特效药的情况下，患者抱着“病急乱投医”的心态找李某某治疗无可厚非，但随着近期国内疫情防控形势持续好转，武汉市也早已实现了“应收尽收”，李某某如果继续行医，是对医疗秩序的破坏，需要根据危害后果追究其责任。但禁止李某某继续行医不是对其治疗方法的彻底否定，如果该治疗方法能够通过临床试验对疗效进行确认，李某某后期取得了合法的执业资格，其配制的“苯酚注射剂”也获得药品监管部门的许可，符合行业规定，則可以按照卫生行政部门和药品监管部门的要求考虑是否投入使用。

此外，刑法的谦抑性原则要求在适用其他制裁方式不足以抑制这种行为的情况下，才使用刑法制裁，在李某某非法行医事件中，应由行政执法机关先行处理，不宜过早适用刑法追究其刑事责任。