张晔

摘 要：1997年修改的刑罚加入了非法行医罪的罪名，并将其置于刑法之三百三十六条。该法条位于第六章“妨害社会管理秩序罪”的第五节“危害公共卫生罪”。表述为“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”单纯从字面意思来看，该法条描述了一个简单罪状，即形成非法行医罪需要有三个要素。第一，未取得医生执业资格；第二，非法行医行为；第三，情节严重的，即规定了犯罪的另一项客观要件。08年通过的《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条解释了未取得医生执业资格非法行医的五种情形，第二条则解释了何者为情节严重。但司法解释将主体与客观要件一并解释的行为造成了对本罪定罪上的模糊。但凡需要确立一项罪名，必须符合犯罪的四个要件，缺一不可。而犯罪的主体问题是确认非法行医罪的一项重要的考虑因素。

关键字：非法行医罪；主体；单位；个人

1 非法行医罪的犯罪客体

目前学界对于非法行医罪的客体有相对统一的认识，认为非法行医罪的客体属于复杂客体。该罪侵犯的主要客体是国家对于医疗机构的管理制度，其次是公民的身体健康以及生命安全1。也有学者认为，该罪首先侵犯的是人身权利，其次是社会管理制度2。笔者认为，在司法中对犯罪行为的定性，首先需要考虑的，便是其行为究竟侵犯了什么客体。立法者将非法行医罪定位于妨害社会管理制度的章节之中，已经明确的表示，该罪的最大客体就是社会管理制度。故而学界的认识某种程度上是正确的。在认定该罪客体时，首先考虑的是该行为是否对社会管理造成损害，如果造成损害了，即已经满足了非法行医罪的客体要求。至于是否对公民造成人身权利的损害，我认为应当是非法行医罪的次要客体，甚至，可以不将其作为客体要求，可以更大程度的实施该条法条。假设某医师非法从事老人的术后护理工作，在护理过程中虽然并未造成老人身体上的实质损害，但非法获利甚丰。此种状况下，难道不以非法行医而以非法经营或者其他罪名入罪么？

因此，非法行医罪的客体是国家对医疗机构的管理制度，一旦该客体被侵犯，就可以启动审查。通过其他方面的考虑，来确定是非法行医罪，或者是非法行医的行政处罚，又或者是其他过错行为。当该行为的损害程度达到了“情节严重”时，非法行医罪就成立了。考虑的范围包括了是否造成人身损害，非法获利的多少，是否屡教不改等。

2 非法行医罪的主体要件

2.1 常见的非法行医罪主体

1. 行政法规中关于“行医资格”的认定

刑法三百三十六条规定非法行医罪的主体是“未取得医生职业资格的人”非法行医罪的认定植根于行政法规的规定。认定是否妨害社会管理的过程，就是认定其行为是否违反了相关的行政法规。现行行政法规中涉及医疗卫生的法律法规主要有《执业医师法》、《母婴保健法》、《医疗机构管理条例》、《传染病防治法》、《乡村医生从业管理条例》等法规。其中相当一部分的法规规定了非法行医的主体以及相关的行为。例如，《执业医师法》第八条规定，“我国实行医师资格考试制度”；十三条规定，“我国实行医师注册制度”；第十四条规定，“医师在注册后……未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”。《医疗机构管理条例》第十五条规定，“医疗机构执业，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》”。

可见，在行政法规中，对于非法行医的规定已经相当翔实。从行政法规出发，对非法行医可以有更加准确的认识。

2.法人能否成为非法行医罪的主体

在非法行医罪的主体认定上，首先要确定主体是法人还是自然人。有学者认为，非法行医罪的主体包括了自然人与法人1，笔者同意这种看法。

3.何为“未取得医生执业资格”？

解决了法人与自然人的资格之后的第二个问题就是，何为“未取得医生职业资格”。法条上以“医生执业资格”而非“医师执业资格”作為定义，可以知道，未取得医生执业资格的人并不仅仅指未取得医师执业资格。 《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定了五种“未取得医生职业资格的人非法行医”的情形。该司法解释看似详尽，但却将犯罪的主体与客观方面一并解释，仍然造成了主体认定的困难。

2.2 特殊情形之认定

1.医疗机构或行为人在证照申请阶段或续期阶段能否成为本罪主体？

关于非法行医罪的司法解释中规定，“个人未取得《医疗机构执业许可证》擅自开设医疗机构的”，构成非法行医罪。在“未取得”的定义上，主要出现了以下分歧。

第一种观点认为，只要不是完全符合法律规定的，无论是证照到期，还是申请阶段，都属于非法行医罪。第二种观点认为，被依法吊销证照的，属于非法行医罪，证照到期的，仅属于行政处罚，不构成非法行医罪。

叶某非法行医上诉案2中，一审与二审的判决结果就代表了上述两种观点。被告人叶某在卫生所的医疗机构执业许可证到期的情况下继续行医，在行医过程中造成被害人过敏性休克导致死亡。一审认为，卫生所的证照到期，属于无证经营的状态，被告人的行为属于非法行医罪，故判决非法行医致人死亡罪名成立。但在上诉过程中查明，卫生所证照到期，相关机构并未通知其续期，也没有进行吊销。在补办医疗机构执业许可证后，该卫生所的证照有效期得到延长，被告人的行为在有效期内。故尔，二审中被告人被追加认定为合法的行医行为，非法行医罪不成立。

2.有医师执业证书，无医疗机构执业许可证

实务上存在不少“老军医”的现象，即退休或者离职的医生在社会上私自开设个人诊所替人诊治。这些人有合格的医师资格也有注册医师资格，却并没有在医院或者相关医疗机构工作，而是选择了自行开设诊所。且不论其机构是否达到医疗标准，单是因擅自开设医疗机构这一行为已经对社会管理制度产生了损害。当这类“老军医”、“黑诊所”出现医疗问题时，当事人往往一走了之，对于后续的赔偿和处罚造成极大的困难。

可以说，这一类的非法行医现象是本罪主要的打击对象。第一，此类医疗机构往往不符合卫生医疗的基本要求；第二，由于当事人有一定的医学知识，并非单纯的欺诈行为，在诊治过程中，容易发生事故，造成人员伤亡；第三，此类诊所往往无法从合法管道获取药物、器材，所以会延伸出销售假药劣药，违法销售医疗器材等问题，造成的社会危害性是既深且广的。所以，对于“老军医”、“黑诊所”是非法行医罪首要的打击对象。

3.三超医生的定性

“三超医生”是指执业医师超出注册时规定的地点、类别、范围进行医疗活动。严格意义上，三超医生仅违反了《执业医师法》中的第十四条：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。”那么，违反该条法条是否就构成了非法行医罪呢？

严格按照文义的学者会认为“三超医生”当然违反刑法三百三十六条的规定。但也有学者认为“三超医生”是行政法范畴而非刑法范畴的问题3。刑法学学者赵秉志教授认为，超越地点行医的不构成非法行医之主体。超越类别，超越范围行医的，可以成为该罪主体。4笔者基本赞同赵秉志教授的意见，对于超越类别，超越范围行医的，说明行为人在不具备相关的技术，是非法行医。但是在超越地点行医的问题上还要细化讨论。在主体上，超越地点行醫的执业医师的确不违反刑法三百三十六条之规定，但在客观方面是存在漏洞的。即，执业医师实施医疗行为的地点是否符合卫生标准，医师的出诊行为是否经过相关机构同意，将会影响到其医疗行为的性质。

若医师的出诊行为是未经上级同意的，该医师的行为已经构成行政问题，假设同时医师的医疗地点又不符合卫生标准，该行为即为非法行医行为。除非是在灾难现场，突发疾病等问题的紧急情况下。若医师的超越地点行医指的是上门进行出诊，或者由其他医院邀请的交流，支持行为，应当是合法的。

所以笔者认为，“三超医生”仅在一种情况下构成非法行医罪。执业医师擅自于不符合卫生标准的地点进行医疗行为构成非法行医罪。具体来说，包括两方面：未经同意擅自出诊的；在未取得医疗机构执业许可证的医疗机构内行医的。只要发生情节严重的行为，此“三超医生”即可构成非法行医罪。

参考文献

1.左坚卫 周加海： 《非法行医罪主体认定中的两个问题探讨》 ， 《政治与法律》 2001年第六期

2.易建国 王昭振：《非法行医罪的主观罪过问题新探》 ，武汉理工大学学报（社会科学版） 第20卷 第二期 2007年4月

3.胡红俊：《对非法行医罪主体的探讨》 ， 《浙江预防医学》2010年第22卷第7期，载于第63页

4. 叶彩方非法行医上诉案 湖北省汉江中级人民法院刑事判决书，[2001]汉刑终字第010号

5.王莲花，高永平，杨萱，孙建萍《非法行医罪若干问题的思考》 中国卫生事业管理2004年第7期，载于第415页

6.赵秉志主编 《危害公共卫生罪》 中国人民公安大学出版社2003年版 第237页