摘 要：自商标三年不使用抗辩制度出台以来，对实际使用应当如何认定的问题便一直争议不断，而法院也并未对抗辩制度与撤销制度的使用的认定做出明确的区分。由此，根据我国的国情和已有制度、借鉴国外相关制度，以大量案例为基础，试图从商标本身的性质以及比较三年不使用抗辩制度与三年不使用撤销制度的区别，分析抗辩制度的立法目的以及现实案例中存在的问题，来探讨抗辩制度的实际使用应当如何认定。

关键词：三年不使用抗辩 实际使用 广告宣传

一“实际使用”在抗辩制度中的认定问题

在注册主义国家，商标只要被核准注册即使未使用也可获得商标权，在这种背景下就很容易导致注册与使用的脱节。因此，商标使用得到了各个国家的广泛重视，我国也出台三年不使用制度。三年不使用制度包括三年不使用撤销制度和三年不使用抗辩制度，而对商标使用进行认定也是这两个制度的前提和基础。在司法实践中，大部分法院对这两个制度中使用的标准并没有做出明确的区别，但实际上其立法基础是不同的。①在发生侵权时，未曾实际使用过的商标因不具有商誉而不具有赔偿的基础，这也是不使用抗辩制度产生的原因，旨在防止侵权人向无价值的商标进行赔偿。撤销制度中使用的效果旨在对商标权利维持，若不满足商标使用的要求，该商标就会被撤销，商标权就此消失。而抗辩制度若成立，侵权人就获得侵权赔偿请求权的抗辩权，旨在不予赔偿商标未曾积累的商誉。显然撤销制度成立的后果相较于抗辩制度要严重很多。因此，撤销制度的商标使用认定的范围应当大于实际使用，但是实际使用的范围具体应当如何认定呢？

二“实际使用”的实证分析与认定

（一）关于实际使用在三年不使用抗辩制度中认定的实证分析

自2013年《商标法》出台以后，《商标法》第64条便广泛适用于司法实践当中，笔者从案例出发，试图对法院在认定实际使用问题时采用的标准进行统计，分析和总结。

本文采用的数据库是“北大法宝”，利用“法律法规”数据库检索出与《商标法》第64条第一款有关的案例71个，其中有19个案件是由于原告未提供实际使用的证据法院判定三年不使用抗辩成立，4个案件是由于被告认定为不侵权，不可作为实证材料进行分析。笔者将余下的48个案件作为实证研究的材料，为了确定在司法实践中实际使用如何认定，主要从以下两个因素进行研究。一为是否达到识别商品来源的效果。在认定抗辩制度中实际使用的问题时，法律并没有统一的标准。在撤销制度中构成商标使用不仅要满足使用形式上的要求，为了防止象征性使用，还要求有用来识别商品来源的使用意图。因此，为了与撤销制度进行区别，除了商标权人的使用意图和使用行为，还需要判定是否要求商标的使用达到识别商品来源的效果，如果需要那么说明法院在裁定实际使用问题时并没有采用和撤销制度一样的标准，而是要高于撤销制度。二为是否要求将商标真实地投入到商品或服务的过程中，抗辩制度立法意图是避免向不具有商业价值的商标进行赔偿，因此只有将商标真实的投入到商品和服务中，那么该商标才会具有赔偿的基础。

对于实际使用的标准是否要求产生识别作用。在48个案例中，认定为实际使用的有31个案例，其中有3个案例是法院明确要求产生识别作用的，有24个案例没有明确要求产生识别作用。但是从具体情况中也可看出已经产生了识别作用，有4个案例未要求产生识别作用。在17个未认定为实际使用案例，有8个案例明确要求产生识别作用，有1个案例没有明确要求产生识别作用。但是从具体情况中也可看出已经产生了识别作用，有8个案例未要求产生识别作用。从对以上数据的分析可知，在认定为实际使用的案例中，有将近90%的案件是产生识别作用的。在认定为非实际使用的案例中，也有将近① 《商标法》第64条规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

50%的案件法院要求商标在使用的过程中产生识别作用，因未产生识别作用而未将其认定为实际使用行为。因此，司法实践中，法院在认定实际使用行为时，将商标是否已经产生识别效果作为重要的考量因素。

是否要求将商标真实地投入到商品或服务当中。在31个认定为实际使用的案件中，其中有25个案件是商标专用权人已将商标使用在商品和服务当中，有6个案件未将商标使用在商品和服务当中。在17个未认定为实际使用的案件中，全部为商标专用权人未将商标使用在核定的商品或服务当中。从对上述数据的分析可知，将商标实际使用在商品或服务中也是法院在认定实际使用问题时一个重要的考量因素。

通过对案例的实证研究可以发现，商标权人使用商标的行为是否可以起到识别效果，以及是否真实地将商标使用在商品或服务当中而非象征性使用，均是法院在认定实际使用问题时重要的考量因素。但是其中也有一部分案例是商标专用权人未将商标使用商品或服务当中，而是使用在广告宣传的前期准备工作当中，除去象征性使用行为，法院也将其认定为实际使用。由于我国并没有具体的规定对抗辩制度中实际使用的问题进行界定，因此，广告宣传这样未曾真实投入到商业经营中的行为是否属于实际使用行为，笔者将根据案例进一步探讨。

（二）实际使用认定的具体分析——广告宣传是否属于实际使用

在优信投资公司诉优信信息公司案件中 参见重庆市高级人民法院民事裁定书（2017）渝民申1782号.，优信信息公司作为商标权人自获得注册商标以来仅在网页宣传上使用了注册商标，而优信投资公司以优信公司未实际开展金融项目为由未经许可在类似商品上使用其注冊商标，并提出损害赔偿抗辩。重庆高院认为虽然优信信息公司未实际开展该项金融业务，但对该商标进行了广告宣传，因而属于商标使用行为。在韩贵强与铠恩国际公司上诉案 参见广东省东莞市中级人民法院民事判决书（2017）粤19民终1047号.中，铠恩国际公司在获得商标权的三年内并未在“家具”商品上实际使用过“铠恩”商标，仅在媒体上对其进行广告宣传。韩贵强在侵害铠恩国际公司商标权后，主张根据《商标法》第64条的规定，其不应当承担赔偿责任。但是法院认为，铠恩国际公司投放了大量广告，对其“铠恩”品牌进行了宣传属于实际使用行为。而在山东星火公司诉东莞星火公司案件 参见重庆市第一中级人民法院民事判决书（2017）渝01民终第1725号.中，法院认为山东星火公司自获得“spark”商标后仅仅进行了广告宣传，并未实际使用该注册商标开展培训服务，因此侵权人东莞星火公司无需向山东星火公司赔偿。

从上述前两个案例可知，两个商标权人均未在核定商品或服务中实际使用注册商标，法院認为其对商标进行了广告宣传，客观上起到了识别商品来源的效果，应当属于实际使用行为。而第三个案例与上面两个案件形成鲜明的对比，法院认为仅仅只有广告宣传行为没有实际开展业务，商标权人并未受到实际损失，因而不属于实际使用行为。笔者认为广告宣传行为应当不属于实际使用行为。首先，广告宣传很难排除象征性使用。因为意图是主观的，我们无法进行衡量只能从客观现象来进行判断，不仅是在抗辩制度，在三年不使用撤销制度中，商标局在对广告宣传是否属于商标使用进行审核时也会排除象征性使用。其次，抗辩制度的法律效果与撤销制度的并不相同。抗辩制度是侵权人拥有损害赔偿的抗辩，商标权仍旧可以存在，而撤销制度是商标权完全被消灭。可以看出撤销制度要比抗辩制度的法律后果严重很多，所以相较于撤销制度，应当对抗辩制度中的实际使用的认定标准提出更高的要求。而且法院需要审理并作出裁决的是侵权人是否应当赔偿，而法院对于赔偿的结果并不影响商标是否被撤销。最后，广告宣传并没有获得赔偿的基础。一个商标的实际价值应当是在商业经营的过程中，商标真实地使用在商品或服务时，在消费者中产生识别效果所积累的商誉，即与商品或服务产生的紧密联系，而并非单纯地进行广告宣传产生的识别效果。因此，从《商标法》第64条鼓励商标进行使用避免向不具有实际价值的商标赔偿的立法意图中可以看出广告宣传不属于实际使用行为。

三、总结

美国作为商标使用主义国家，在对商标使用要求上相比于其他国家有着更加严格的标准。15U.S.C.§1051 15U.S.C.§1051（a）：The owner of a trademark used in commerce may request registration of its trademark on the principal register.15U.S.C.§1051（d）：The statement shall be verified by the applicant and specify that the mark is in use in commerce.就强调了在商业上的使用，从中可以看出，商标使用者若要取得商标权，首先必须将该商标标示于一定的商品或者服务，且实际投入市场，并被消费者所知晓，这与笔者在上文分析的结论不谋而合。商标只有真实的投入到商业经营中，才会在商品与服务中产生识别作用，而这样的识别作用才会有赔偿的价值。其次，商标与核定的商品与服务本就是不可分割的整体，未在商品与服务中实际使用该注册商标，仅仅进行了广告宣传，即认定该使用为可获得侵权损害赔偿的实际使用行为，未免有些牵强。最后，《商标法》第48条 《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。表述为“用于识别商品来源的行为”，与功能作用产生识别效果有很大的区别，前者是从使用者的角度来判断，强调的是使用者的主观意图，后者是从消费者的角度来判断，更强调通过使用产生的识别效果。通过上述论证，笔者在借鉴美国商标法的基础上，对实际使用重新限定以区别于商标法中其他类别的使用，具体内容如下，商标应当使用于一定的商品或者服务，且实际投入市场，并在消费者中产生识别效果。

参考文献：

[1]刘春林.商标三年不使用抗辩制度研究[J].中华商标，2014（09）.

[2]彭学龙.论连续不使用之注册商标请求权限制[J].法学评论，2018（6）.

[3]李星.商标连续不使用撤销中商标使用案例研究[D].华东政法大学，2016.

[4]钱建亮，张敏.商标三年不使用抗辩中实际使用的认定[J].人民司法（案例），2016（3）.

（蔡悦，北京化工大学）研究综述中国经贸导刊