江滢

【摘 要】 本文结合国际、国内法律制度实际，阐述了离婚立法中从“父母本位”向“子女本位”过度的趋势，分析了“父母本位”的立法痕迹在我国现行离婚制度中的表现，以儿童在离婚法律制度中应享有的基础权利为依据，提出了子女本位立法思想的确立及我国相关法律制度的完善策略。应在立法中明确规定“儿童最大利益原则”;树立子女本位的立法思想，引入“父母责任”的概念;完善离婚法律制度中的相关规定。

【关键词】 离婚立法;子女本位;儿童权利保障;法律制度;完善

在婚姻家庭法的发展历史上，很长一段时期，子女都被视为父母的附庸和私有财产，没有独立的人格和地位。[1]这种观念直接导致了婚姻家庭法中父母本位的立法思想，此种思想在离婚立法中表现更甚。

从我国民政部对中国内地的离婚统计数据来看，我国离婚现象呈现两个特点：一是离婚率逐年攀升。2002年我国的粗离婚率为0.90‰，而2018年的粗离婚率上升到3.2‰。二是登记离婚的比率逐年提高。2018年我国的离婚总对数是446.1万对，其中在民政部门登记离婚的为381.2万对，占总离婚对数的85%。[2]离婚率的攀升以及登记离婚率的增长与离婚法律制度的修改有直接关系。原《婚姻登记管理条例》要求办理离婚的当事人须提供单位出具的婚姻状况证明，条例同时还规定了一个月的离婚审查期，但这些要件规定在2003年发布的《婚姻登记条例》中都被取消了。

由于登记离婚程序的简化，绝大多数离异夫妻选择了采用登记离婚的方式。随着离婚率逐年攀升，离婚所导致的离异家庭的未成年子女数量也不断增加，儿童成为夫妻离异首当其冲的受影响者。对于离婚家庭的未成年子女来说，其权益极易受到侵害和忽视。这是一个需要婚姻家庭法律重点关注和保护的群体。而在过往的离婚立法中，由于父母本位思想的影响，对儿童的权益保护并不充分。

一、从“父母本位”向“子女本位”的过渡

本位一词，指的是事物的根本或者源头，经济学中频繁出现的是“货币本位”，指货币制度的基础或货币价值的计算标准;法学体系中的本位指的是立法的思想、基础或根本，也即立法上以何为重。

人类早期的婚姻家庭法的立法思想，是以家长权为特征的“家族本位”，家中一切权力由家长享有。1804年法国民法典颁布后，亲子关系立法开始向“父权本位”发展，在此阶段父母（尤其是父亲）对子女拥有广泛的支配权利。这一特征直至第一次世界大战后才有所转变，各国开始重视对未成年子女的权利保护。到20世纪上半期，现代家庭婚姻制度开始了以子女本位为特征的立法进程。子女本位立法思想的核心体现是对“儿童最大利益原则”的规定，该原则的最早表述出现在1924年《日内瓦儿童权利宣言》中。此后，1959年的《儿童权利宣言》发展了这一原则。 1989年联合国颁布了《儿童权利公约》，它使得儿童权利保护成为全世界立法关注的焦点。公约第三条规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”，并要求“缔约国采取一切适当的立法、行政和其他，以实现本公约所确认的权利”。自此，世界多个国家都在立法中明文规定了这一原则，尊重和保护儿童利益目前已成为国际社会的共识。

因此，子女本位的立法思想是指摒弃过去以父母为中心、以父母利益为重的做法，在法律制度的设计中优先考虑未成年子女的利益，并寻求子女（儿童）利益的最大化，也即确立儿童最大利益原则。

二、“父母本位”的立法痕迹在我国现行离婚制度中的表现

目前在我国具体的法律制度设计中有多处存留了父母本位的立法思想，不利于对儿童权益的充分保护。

1、在直接抚养人的确定上，过多考虑离婚父母的利益，且子女个人的意愿在离婚中被忽视

我国目前在确定离婚后未成年子女的直接抚养人上，所遵循的法律主要有以下几部分：一是2001年4月修正的《婚姻法》，该法对离婚后子女的抚养问题以“哺乳期”为分界作了规定：如果是尚处在哺乳期内的子女，原则上由母亲抚养;哺乳期后的子女，由夫妻双方协商，如果达不成协议的，由法院来判决。二是《最高人民法院关于审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》，该《意见》第3条是对父母争养两周岁以上未成年子女所作的规定，如果一方已做绝育手术或丧失生育能力的，亦或一方无其他子女，而另一方有其他子女的，均或作为确定直接抚养人优先考虑的情形。很显然，这些“优先”情形是基于父母的利益考虑而非基于子女的利益。该《意见》第5条同时指出，对十周岁以上的未成年子女在随父或随母生活的问题上，应考虑子女的意见。三是2005年8月修正的《妇女权益保障法》，该法第50条规定：“离婚时，女方因实施绝育手术或者其他原因丧失生育能力的，处理子女抚养问题，应在有利子女权益的条件下，照顾女方的合理要求。”该条虽然在《婚姻法》的基础上提到了“有利于子女利益”，但法条的侧重点仍是体现对女方利益的照顾。以上是我国确定未成年子女直接抚养人的相关规定。上述规定有几方面的明显不足：

第一，对哺乳期内的子女适用幼年原则并不一定符合儿童最大利益。在确定直接抚养人所遵循的原则上，经历了由“父权优先原则”向“幼年原则”转变。“父权优先原则”认为子女是父亲的私人财产，原则上由父亲作为离婚后子女的直接抚养人和监护人;而“幼年原则”认为，离婚后应当由母亲来担任年幼子女的直接抚养人，因为从年幼子女的心智及身體发育规律来看，母亲更适合担任这种养育、照顾责任。幼年原则仅仅是以父母的性别为标准来确定直接抚养人，这种做法值得商榷。美国法院甚至认为“幼年推定以性别歧视为基础是违宪的”，因为性别并不能作为判断是否符合子女最佳利益的标准。[3]诚然，对于幼年子女甚或是襁褓中的子女来说，母亲具有天然的亲近感，但由于各个家庭的情况千差万别，母亲个体的情况更是迥然不同（母亲虐婴的案例在我们的生活中并不少见），这种单纯以性别来确定直接抚养人的做法的确存在较大疑义。性别不应当作为确定哺乳期内子女抚养人的根本判断标准，（但可以作为考虑的因素之一，这主要是从幼童的心理特征出发）。《意见》的第2条虽然规定了父母双方可协议两周岁以下的子女随父方生活，但这是以父亲有抚养的要求为前提的。

第二，对两周岁以上的儿童在确定直接抚养人时，过多考虑父母个人的利益。对女方已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的，以及一方无其他子女而另一方有其他子女的，均作为优先考虑的因素，并未从儿童利益最大化的角度出发，不利于未成年子女权益的保护。

第三，子女个人的意愿在离婚中被忽视。《意见》第5条规定“对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，该法条的欠缺有二：一是能够被“考虑意见”的仅是十周岁以上的儿童，而对十周岁以下儿童的意见是完全不用考虑的。事实上从我国目前儿童的心智发育程度和水平看，六岁以上的孩子对与自己生活密切相关的事宜就已经能比较清楚地表达自己的意见。我国《民法总则》也已将限制行为能力的起始年龄从10岁降到了8岁。二是未成年子女表达意见仅出现在诉讼离婚中，对于登记离婚的情形，根据《婚姻法》第31条以及《婚姻登记条例》第13条的规定，只要父母双方对子女抚养问题达成了协议，婚姻登记处就应当“当场予以登记，发给离婚证”。

2、在对探望权的规定上忽略了未成年子女的利益

我国对探望权的规定主要集中于《婚姻法》第38条，以及《最高人民法院关于适用婚姻法若干问题的解释（一）》第26条。《婚姻法》第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。” 我國《婚姻法》对探望权的规定是我国立法的一个重大进步，探望权制度设计的目的在于保障亲情的表达和未成年人的健康成长。但从现行法律看，探望权的规定存在两个主要的不足：

第一，探望权的制度设计体现的是父母本位。关于探望权的性质，是理论界普遍探讨的话题。探望权究竟只是父母监护权之具体形态（parental rights），还是未成年人与家人保持关系的权利（relational rights）？[4]从我国现行法律规定看，探望权的性质是归属于非直接抚养方所享有的一种权利，是对非直接抚养方心理上的一种慰藉，子女只是作为探望权的客体存在。一般的探望权纠纷表现为直接抚养方阻止另一方探视子女，或者将探望权的允许行使作为对方全额支付抚养费的交换条件。在探望权的制度规定中，甚少从子女角度来考虑子女是否愿意接受或者是否希望得到父或母的探望。探望权的义务属性被理论界普遍忽视了。

第二，探望权的主体范围过于狭窄。在我国法律中，祖父母、外祖父母是不享有探望权的，一旦夫妻双方离婚，未成年子女就极易成为直接抚养方的“私人财产”（对于年幼子女更是如此），与其他亲属断了交往。从我国目前儿童的实际抚育情况看，大量的未成年子女是由祖父母、外祖父母直接抚养长大，或是在孩子的成长过程中渗透了祖父母、外祖父母的心血（我国农村大量留守儿童更是属于此种情形）。为了回应司法实践中屡屡出现的隔代探望权纷争，2016年，最高人民法院通过《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》，“扩大”了法定的探望权的主体，即“祖父母、外祖父母对父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女尽了抚养义务，其定期探望孙子女、外孙子女的权利应当得到尊重，并有权通过诉讼方式获得司法保护”。但该项规定是以最高人民法院“纪要”的形式而非“司法解释”的形式出现，且对隔代探望权实行的是有条件、限制性地承认。

三、正确认识儿童在离婚法律制度中应享有的基础权利

本文针对上述所论及的我国离婚立法中的欠缺，提出儿童在离婚法律制度中应享有的两项基本权利：

一是参与权（获取信息与表达意见权）。主要包括儿童自由获取信息的权利与自由表达意见的权利。参与权是极易被成年人忽视的一项重要权利。在成年人眼中，儿童是幼稚的、不成熟的，需要依赖成年人帮助做出选择和决定，儿童自己所做出的决定在一些成年人看来是相当不明智的甚至是愚蠢、拙劣的，因而成年人觉得听取儿童的意见没有必要。但事实情况是，儿童对于涉及自身的事项有着自己独到的感受和体验，并且每个儿童因其性别、年龄、家庭背景、成长环境以及智力发育程度的不同而存在巨大差异，有的时候儿童决定的明智程度甚至超过了很多的成年人。参与权的本质是对儿童独立活动能力和独立价值的肯定，是儿童独立意志的表达。子女的意愿应当成为法院在确定离婚后子女监护归属时予以考量的一个重要因素，有时甚至是决定性因素。

二是交往权。这是儿童享有的一项特殊权利。《儿童权利公约》将儿童的交往权规定为“缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利”。这一条款是对儿童成为探望权主体最有利的支撑。在Re R（A Minor）（Contact）案中，[5]布特·斯劳斯法官认为，尽可能地与父母双方保持关系是儿童的权利。家庭是儿童身心得以健康成长的最基本场所，一个和谐温暖的家庭氛围对儿童的成长至关重要，因此未成年子女有权同父母双亲保持联系和交往，非特殊原因，父母不能阻碍这种交往。儿童通过这种交往行为可以满足自己对亲情的需要，保持孩子的童真和自信，这是有益于儿童发展，符合子女的最佳利益的。这一点对离异家庭中的儿童尤为重要。

四、子女本位立法思想的确立及我国相关法律制度的完善策略

1、在立法中明确规定“儿童最大利益原则”

儿童应当是享有权利的个体，凡涉及到儿童的事宜应当考虑儿童的最大利益。[6]应该说，我国现行立法是尊重儿童和重视儿童人权的，在《婚姻法》《收养法》《未成年人保护法》等多部法律中都提到了“保障未成年子女的合法权益”，但从具体法条上看，儿童作为独立权利主体的地位并不明显，对儿童权益的保护尚不充分。我国《未成年人保护法》虽然在第3条和第40条确立了“儿童优先原则”，但“儿童优先原则”并不能等同于“儿童最大利益原则”，前者是指在涉及儿童事项的立法、司法、行政等各项活动中优先考虑儿童的利益，但这种考虑仍然是囿于父母权利的框架之下。[7]后者不仅要考虑儿童利益优先，还要在此前提下寻求儿童利益的最大化，毫无疑问，从立法理念上看，儿童最大利益原则更能体现出儿童的权利主体地位。

子女本位的立法思想已越来越体现在各国婚姻家庭立法中。要求父母履行职责和义务，保障子女的最大利益，已成为各国修订离婚立法的一个大方向。这一立法精神在澳大利亚1995年《家庭法改革法》、加拿大的《民法典》第16条以及法国民法典、德国民法典中都作出了类似的规定。[8]我国台湾地区民法典第1055条规定：“法院应当以子女之最大利益原则来决定有关事项”。

我国应当借鉴国外立法经验，把“儿童最大利益原则”明确规定在婚姻法总则中。在离婚法中也可增加规定，要求法官在处理涉及未成年子女的离婚案件时应以儿童最大利益为根本原则。

2、树立子女本位的立法思想，引入“父母责任”的概念

目前已有多个国家在立法中采用了“父母责任”的概念，取代了过往的父母权利和义务。英国《1989年儿童法》将“父母责任”定义为“父母对子女及共同财产依法享有的权利、权力、权限及承担的义务和责任的总称”。[9]澳大利亚的《家庭法改革法》对“父母责任”的概念也做了大致相同的规定，该法第61条还明确规定：“无论父母子女关系形式如何变化，所有父母仍对未满18周岁的子女承担父母责任”。父母责任这个术语可以使人们更清楚父母的职责所在，有助于遏制父母滥用亲权，同时对不适格履行职责的父母进行监督和管束。这不仅仅是法律措词的变化，它反映立法重心从“父母本位”转向了“子女本位”，从过去强调父母的权利到现在注重父母对子女应尽的责任和义务，这是婚姻家庭法价值取向和立法理念上的一个重大转变和进步。这种转变旨在向人们传递一种观念：儿童应当是父母履行义务的对象而非父母行使权力的承受者。[10]建议我国在婚姻家庭立法中改变贯常的赋予父母权利的做法，而以“责任”用语取代。

3、完善离婚法律制度中的相关规定

第一，关于直接抚养人的确定。由于直接抚养人与未成年子女共同生活在一起，直接承担对子女生活、学习的照料，因此直接抚养人的确定对未成年子女权益的保护尤为重要。

当父母采取登记离婚方式时，对子女抚养问题夫妻双方应当单独订立协议，或者在离婚协议中以专门条款进行规定，经婚姻登记机关审查批准后协议方能生效。如果协议不符合儿童最大利益原则，登记机关有权不予批准离婚登记。对于采取诉讼离婚方式的，法律应明确规定，摒弃以幼儿年龄或父母性别以及父母自身情况为考虑因素的做法，而是以“子女最大利益原则”作为确定直接抚养人的根本依据。在确定直接抚养人时法官应听取未成年子女的意见，并根据未成年人的年龄和智力发育状况来合理判断和采纳未成年人的意见。

为了加强对未成年子女权益的保护，在诉讼离婚中为未成年子女设立诉讼代理人是一个比较好的做法。该诉讼代理人的主要权利是代表未成年子女参与诉讼，调查收集有利于未成年子女利益的证据，向法官提出最能维护未成年子女最大利益的司法建议。在我国的法律援助体系中，可以增加对未成年子女的诉讼援助，由律师对未成年子女进行诉讼代理服务。

第二，关于探望权的规定。应当明确，探望不仅仅是父母的权利，也是父母应尽的职责和义务，子女有要求父母探望的权利，父母不能放弃或怠于行使探望权。探望权兼具了未成年人权利和父母义务这双重特性，只有在法律上对探望权的性质进行确认，才能真正保证探望权得到有效行使，使子女在父母离婚后依然能感受到来自父母双方的关怀与疼爱，尽可能减少离异家庭对未成年子女造成的伤害。

探望权的主体范围可以扩大，未成年子女有同父母双方以及父母之外的亲属保持正当联系的权利，如果这种联系是有利于子女利益和健康成长的。对子女与非直接抚养方的联系，非特殊情况和原因，直接抚养人不得加以阻碍。聯系方式可以是邮件、电话、视频或看望等。《儿童权利公约》对子女要求探望的权利做了明确规定，我国是《儿童权利公约》的缔约国，应当在本国法律中真正践行公约的相关规定。

我国有近四亿未满18岁的少年儿童，这是一个相对弱势、性质特殊的群体，需要法律对他们的权益给予特别关注。尊重儿童的独立人格，维护儿童的最大利益已成为世界各国离婚立法所追求的目标。我国的离婚立法应加快从父母本位向子女本位的转变，寻求对儿童利益的最大化保护。

【注 释】

[1] 《未成年人保护法》规定：“本法所称未成年人是指未满18周岁的公民”，《儿童权利公约》确认“儿童系18岁以下的任何人”。本文中所使用到的“子女”、“未成年子女”、“儿童”、“未成年人”等称谓均指18岁以下的自然人，在使用上不作区分.

[2] 离婚数据均来源于：中华人民共和国民政部历年民政事业发展统计公报.

[3] 王丽萍.亲子法研究[M].北京：法律出版社，2004.205.

[4] 夏吟兰，龙翼飞主编. 家事法研究[M].北京：社会科学文献出版社，2018.205.

[5] In Re Real（A Minor）（Contact），[1993] 2 FLR 762.

[6] 李润红. 儿童权利保护的“最大利益原则”与我国的婚姻家庭法[J]. 云南大学学报，2001.22（4）82-84.

[7] 李双元.儿童权利的国际法律保护[M]. 北京：人民法院出版社，2004.197.

[8] 澳大利亚《家庭法改革法》规定：“子女最大利益是父母和法院的首要考虑因素”。《加拿大民法典》第16条规定：在根据本条签发命令时，法院应该只考虑在该婚姻中所生子女的最大利益，此最大利益是按照该子女的条件、资历、需求和其他情形来确定的。陈苇主编.加拿大家庭法汇编[M]. 北京：群众出版社，2006.59.

[9] 蒋月等译.英国婚姻家庭制度选集[M]. 北京：法律出版社，2008.138.

[10] 蒋月.从父母权利到父母责任：英国儿童权利保护法的发展及其对中国的启示. 夏吟兰主编.家事法研究[M]. 北京：社会科学文献出版社，2011.338.

【作者简介】

江 滢（1975—）女，汉族，贵州贵阳人，华中科技大学经济法学专业硕士，佛山科学技术学院法律系讲师，研究方向：婚姻家庭法、劳动与社会保障法.