李子枫

[案情]被告人王某以给被害人孩子办理上学及教育局长家中有事为由多次骗取被害人董某某钱款合计人民币60万元，同案韩某某冒充教育局领导以中间人身份提供帮助。一审检察机关对韩某某仅以其直接参与或经手的20万元作为犯罪数额提起公诉，一审法院予以认可，以诈骗罪判处韩某某有期徒刑三年三个月，并处罚金5万元。经上诉，二审法院以事实不清为由发回重审。后检察机关变更起诉，认为韩某某在整个犯罪过程中均起到了帮助作用，应对全案60万元承担刑事责任。原审法院以变更起诉后的犯罪数额改判被告人韩某某有期徒刑5年，并处罚金20万元。

本案的争议焦点主要围绕上诉案件发回重审后，检察机关变更起诉，增加指控犯罪数额，能否加重原判量刑？

[速解]笔者认为，本案中原审法院在检察机关变更起诉后，加重对原审被告人量刑，属于变相违反“上诉不加刑”原则，明显不当，理由如下：

第一，不应混淆“变更起诉”与“补充起诉”的适用条件及对诉讼结果的效能差别。对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，最高法关于刑诉法的解释第327条规定了“上诉不加刑”的例外情形，即有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的，可以加刑。但需要注意的是，此处的“补充起诉”与本案的“变更起诉”在适用条件和对最终判决结果的影响上均存在明显差异。本案中的“变更起诉”仅就韩某某涉嫌犯罪的數额进行了调整，对指控其参与帮助王某实施诈骗董某某的主体犯罪事实没有变更，不属于“补充起诉”的范畴，故不符合“上诉不加刑”的例外情形，亦不能加重量刑。

第二，上诉案件发回重审后“新的犯罪事实”并非等同于“新指控的犯罪事实”。上诉案件发回重审后能否加刑的关键在于如何准确界定“新的犯罪事实”。理论上，它属于遗漏的罪行或新侦查的事实，且应完全独立于原指控事实。办案中，可以参照数罪并罚案件中处理漏罪或犯新罪的标准予以认定，即“新的犯罪事实”抛开原审判决亦可单独成案起诉。结合本案，检察机关对韩某某的指控看似增加了帮助王某骗取董某某另40万的犯罪事实，但究其本质并没有与原起诉事实相脱离，而是包含在内的，甚至在“变更起诉书”对韩某某的犯罪事实表述中没有丝毫超过原指控事实的“多余行为”，此处“新指控的犯罪事实”并非系原起诉遗漏，而是针对原指控事实中对韩某某如何定性的“另一种处理意见”，显然不属于“新的犯罪事实”，即不具备上诉案件发回重审后可以加刑的前提条件。需要特别强调的是，即便“新指控的犯罪事实”确与原起诉书指控事实无关，但如果该事实在原审起诉时已经存在且本应一并起诉，仅因检察机关人为遗漏或疏忽而未予起诉的，发回重审后亦不能认定为“新的犯罪事实”。

笔者认为，“上诉不加刑”原则系当前刑事司法实践“权力限缩”和“权利扩张”诉讼结构优化的典型体现，其本质在于将上诉权法律拟制为被告人的“可期待利益”，同时最大限度排除司法机关“变相加刑风险”，但其并未对案件事实认定的实体公正设置“纠错禁止”条款。就本案而言，检察机关为确保案件事实认定准确，勇于自我纠错、变更起诉的做法无可厚非，但由此引发的诉讼结果不应以牺牲个案当事人的上诉保障权为代价。其实审判机关在采纳检察机关实体变更意见的同时，完全可以依法纠正原判所认定的涉及韩某某部分的犯罪事实，只要在判决结果上确保不高于原审判决的刑罚即可。此外，即便检察机关后续提出抗诉，针对本案同一犯罪事实，二审亦不可加重原判量刑。