钟兴全 姜小青

摘 要：我国司法实践中正当防卫的适用存在着过程与结果、整体与部分的双重反差，突出表现为：正当防卫在过程层面适用率高，在结果层面适用率低;整体处于相对合理水平，但基层司法机关采纳率更低，适用标准更严苛。产生这一现象的原因，既有裁判者的因素，也有司法习惯的因素，还有案外考量的因素。落实正当防卫制度需要司法机关在提升司法能力的基础上加快推进正当防卫的司法解释制定工作，充分发挥指导性案例的指导作用，各司其职，担当维护司法公正的使命，共同营造良好的社会氛围。

关键词：正当防卫 实践样态 现实困境 实现路径

一、問题的提出

近年来，随着于欢故意伤害案、于海明正当防卫案等一系列现象级热点案件因社会舆论强势围观和最高人民检察院直接介入而频现结局反转，正当防卫的司法适用引发法律实务部门、专家学者及社会公众持续、广泛关注。最高人民检察院发布了一系列正当防卫指导性案例，力图通过标杆性案件的示范效应解决司法实践中认定正当防卫存在的突出问题，标志着一场以最高人民检察院为主导、以激活正当防卫制度为目标的实践变革正在悄然推进，司法机关对于正当防卫适用的“保守化”倾向正在逐渐消解。然而， “赵宇正当防卫案”处理过程的一波三折，再次反映出司法机关对正当防卫的尺度把握仍不统一，制约正当防卫适用的错误观念和现实困境仍然存在。全面、细致地了解正当防卫司法适用的实践面貌，是按照一种现实主义的改革路径来推动正当防卫制度变革的前提。本文拟运用实证研究的方法，从多维度扫描中国裁判文书网公布的近五年的涉及正当防卫的判例入手，深入分析我国正当防卫司法适用的实践全景，探析制约正当防卫适用的现实困境，并提出初步的改进路径。

二、大数据反映的实践样态

（一）过程与结果的反差

正当防卫的司法适用可以分为过程和结果两个前后衔接的环节。过程层面的适用，是指法官在判决书的说理部分对被告人的行为是否构成正当防卫进行了分析论证;而结果层面的适用，是指法官在判决书的结果部分判定被告人的行为成立正当防卫。过程层面的适用频率反应出辩方采用正当防卫辩护策略的积极性，结果层面的适用频率则反映法官对于正当防卫的态度。从数据上看，我国司法实践中正当防卫的适用在过程与结果层面存在巨大反差。

1.积极的辩方：正当防卫在过程层面的适用率高

从数据上看，辩护方采取正当防卫辩护意见的积极性较高，主要表现在：（1）案件数量大。近五年，辩护人提出正当防卫辩护意见的案件共6559件。其中，2014年1462件，2015年831件，2016年1242件，2017年1619件，2018年1405件。（2）案由分布广。包括故意伤害、故意杀人、抢劫、抢夺、交通肇事、破坏生产经营等25个罪名，可谓“遍地开花”。（3）诉讼类型全。公诉案件6348件，自诉案件211件;一审6243件，二审304件，再审12件;基层法院5810件，中级法院725件，高级法院24件。

2.消极的法官：正当防卫在结果层面的适用率低

近五年，笔者共检索到含有“正当防卫”关键词的无罪判决86份。经逐一核查，发现有两份无罪判决实为同一案件，另有49份系因“无犯罪事实”“情节显著轻微危害不大”或“证据不足”而宣告无罪。因此，法院因为认定正当防卫而宣告被告人无罪的案件仅为36件，约占辩护方提出正当防卫辩护意见的案件总数的5.5‰。

另外，从案由分布看，在36件正当防卫判例中，故意伤害33件，寻衅滋事、故意毁坏财物、过失致人重伤各1件。不到法院在过程层面适用正当防卫的案由数的六分之一。由此可见，法官的正当防卫采纳率较低，态度明显更为谨慎和消极。这在公诉案件中尤为明显。在36件正当防卫判例中，公诉案件25件，采纳率3.9‰;自诉案件11件，采纳率5.2%;公诉案件的采纳率不足自诉案件的十三分之一。

（二）整体与部分的反差

1.整体处于相对合理水平

一个国家的正当防卫采纳率与该国的刑事诉讼运行方式有关。我国刑事诉讼采取的是职权主义诉讼模式下的分段负责的诉讼模式，一些明显属于正当防卫的案件，在公安机关就没有刑事立案或者侦查后做了撤案处理，或者在检察机关就做出了不批准逮捕或者不起诉的决定。有学者统计，2014年至2016年，检察机关在审查起诉过程中因正当防卫而决定不起诉的案件共计76件[1]，年均28件，是法院判决正当防卫案件数的约4倍。因此，真正抵达法院的都是公安机关、检察机关层层过滤后认定有罪的案件，由此导致包括正当防卫在内的无罪判决率整体处于极低水平。从数据上看，近五年，我国法院的正当防卫采纳率分别为5.57‰、2.41‰、5.64‰、6.18‰、6.41‰，同时期无罪判决率分别为0.66‰、0.84‰、0.88‰、0.9‰、0.57‰（见图1），公诉案件无罪判决率更低，2014年0.36‰，2015年0.46‰，2016年0.46‰，2018年0.3‰。在无罪判决率整体极低的背景下，正当防卫采纳率较低，具有相对合理性。

2.呈现基层标准更严的结构特征

与此同时，我国司法实践中的正当防卫的适用存在着层级分布不平衡的结构性问题。在36件正当防卫判例中，中级法院审理的有12件，采纳率1.7%;基层法院审理的有24件，采纳率0.4%，不足中级法院采纳率的四分之一。从审理层级来看，一审案件25件，采纳率为0.4%;二审案件10件，采纳率3.3%，是一审程序的8倍多;再审案件1件，采纳率8.3%，是一审程序的20倍。正当防卫采纳率与审理层级正相关（见图2）。

另外，二审、再审的11件案件，都属于基层法院未认定正当防卫而被上级法院纠正的案件。一些案件的纠正还经历了复杂的法律程序。“赵宇正当防卫案”“于欢故意伤害案”等一系列热点案件也均是在上级司法机关甚至是最高司法机关直接介入之后发生结局反转，最终认定了正当防卫。这一定程度上也体现出上级司法机关对正当防卫的评价与基层司法机关存在差别，上级司法机关对正当防卫案件的处理比基层司法机关更接近立法本意。基层司法机关对正当防卫的把握更严，与正当防卫的立法精神及上级机关的要求发生了背离。

综上所述，基层法院的案件基数最大，但采纳率却最低，对正当防卫的认定标准更苛刻。而无论从法官的人数来看，还是从处理案件的数量来看，基层法院实际都是中国司法的最主要部分。这或许是导致正当防卫采纳率整体低迷的一个重要的因素。

三、制约正当防卫适用的现实困境

（一）裁判者的因素

认定事实不全面、不准确，是一些基层法院判决未能正确适用正当防卫的重要原因。11件改判正当防卫的案件中，上级法院改变基层法院原审判决事实认定的有10件，仅1件系单纯因案件定性错误而被上级法院改判。这些被改判的一审判决在认定事实方面往往非常概括，對于“被害人”一方的不法侵害行为往往语焉不详。以下案例即为适例。

[案例] 张那木拉故意伤害案[（2018）津01刑终326号]。一审判决认定：2016年3月12日8时许，周某某因与被告人张那木拉在解决张那木拉亲属张某甲交通事故纠纷过程中产生矛盾，遂纠集陈某某、丛某某、张某乙持事先准备的砍刀等工具至张那木拉暂住处后与张那木拉发生冲突，张那木拉持刀捅刺陈某乙新胸部一刀，后又持铁锨打伤周某某左前臂。在此过程中张那木拉头部受伤。陈某乙经医院抢救无效于当日死亡。周某某左尺骨近段粉碎性骨折的损伤程度已构成轻伤一级，张那木拉头皮损伤程度已构成轻微伤。

该案一审判决对案件的起因、侵害的手段、强度、防卫的情势等关键情节未作全面表述，仅仅概况认定双方“发生冲突”，被告人将被害人捅死。对于双方冲突的具体过程，尤其是被害人一方实施不法侵害的具体情况只字未提，从而对准确认定被告人行为的性质带来障碍。根据二审查明的事实，被害人一方多人携凶器径直非法侵入张那木拉的暂住屋，在强行拉拽张那木拉被挣脱后，又持刀砍击其后脑部，张那木拉随手从茶几上抓起一把尖刀捅刺了陈某乙的胸部。周某某、丛某某跑出屋外后，张那木拉即将尖刀放回原处。这些对案件定性具有决定作用的细节，在一审收集在案的证据中均有反映，不过没有归纳到判决认定的事实当中，没有作为案件性质认定的事实根据。二审法院在查清事实后予以了改判，认定被告人的行为构成正当防卫，无疑是正确的。

正当防卫是社会政治评价与法律评价的统一，其法律适用涵盖的问题较多，既涉及价值判断、政策考量等宏观政治问题，又涉及不法侵害的判断、防卫限度的把握等具体法律问题，是一项高难度的“司法作业”，对裁判者的理论素养和法律解释能力提出了极高的要求。需要裁判者在实质判断、价值判断和规范判断方法的指引下进行复杂的思考和判断，而不能将裁判结论仅仅建立在三段论式的形式判断之上。然而，案多人少、结案压力大是基层法官必须面对的现实处遇，长期繁重、机械、重复的司法工作导致一些基层法官以“司法民工”自我矮化，对法律背后的价值观念丧失兴趣，对理论训练丧失动力，价值观念、法理训练的缺失导致机械地认定事实、适用法律，为正当防卫的适用带来障碍。

（二）传统的因素

在我国，正当防卫制度可以说是“生不逢时”。1979年刑法实施不久，我国就开始了“83严打”。在这样的背景下，“打击不力”成为悬在司法机关头上的“达摩克利斯之剑”，“重打击，轻保护”成为主流的司法观念，正当防卫的适用遇到强大阻力 [2]。1997年刑法对正当防卫的条款作了重大的修改，强化了对防卫人的保护，增加了无过当防卫的规定，放宽了正当防卫的成立标准。但此时 “96严打”余波未平，司法部门对正当防卫限制过严的倾向并未得到实质性改观。司法实践似乎既未受到法律修改的制约，也未受到法教义学理论的影响，价值立场与立法、理论发生巨大的分歧。

司法实践为何会罔顾立法和理论的影响而“特立独行”呢？一种可能的原因是一些基层司法实务部门存在一种独特的知识传播路径和观念控制体系。基于对经验、资历重要性的极端强调和尊重，基层司法部门普遍存在着以“师徒制”“传帮带”为代表的传统的司法人员培养机制，以及以案件讨论为代表的司法官员个体行为控制机制[3]。这些机制对司法实务中隐性知识的传播发挥了重要作用，亦弥补了法学教育实践性不足的问题。但对这一传统的过度依赖也带来了一些无法回避的问题，作为经验传播者的资深司法官员无论在知识话语和权力配置上均处于优势地位，这就造成一种“逆向覆盖”的特殊现象，即经过系统法学训练的新任司法官员所具有的新知识、新观念被传统司法经验所覆盖。这就使正当防卫的新的立法精神、法学理论所本应带来的司法观念的更新被减缓、阻却甚至消解。

（三）社会的因素

我国的司法体制属于典型的科层式理想型司法体制。在这种司法体制之中，司法权力来自于上层，司法政策也形成于上层，并且层层渗透到下层司法官员之中。处于最底层的基层司法官员，作为初级决策者往往更贴近案件细节，更接近案件当事人，更直接地面对案件中的压力和矛盾，也更容易受到人情世故的影响，同时又拥有更低的权力位阶和更少的社会资源。因此，更容易将“摆平”个案纠纷、化解社会冲突当作首要任务[4]。在这一目标的驱使下，基层司法人员在处理不法侵害人或死或伤的涉及正当防卫案件时就会面临更大压力，会更多的考量案外因素。 “死者为大”的传统观念和“杀人偿命”的报应心理在我国社会具有广泛的认同基础。正当防卫的案件往往造成了不法侵害人死亡或重伤的结果，将防卫人的行为定性为正当防卫，也就意味着将不法侵害人的死亡完全归咎于他自己，这通常会遭到被害人家属的激烈抵制。在权衡利弊之后，一些基层司法官员就会选择“和稀泥”的办法，回避双方的是非对错， “各打五十大板”：一方面认定被告人构成犯罪，应当承担刑事责任;另一方面又认定被告人有防卫性质或者被害方存在过错，对被告人予以从轻或者减轻处罚。

四、实现正当防卫制度的初步设想

（一）加快推进正当防卫的司法解释制定工作

在我国公民权利意识空前高涨的今天，社会对于正当防卫规则的细密程度的要求也空前提高。各地司法机关对正当防卫前提、防卫限度的理解存在一些混乱现象，这些问题若不及时解决，势必影响正当防卫的正确适用。因此，要加快正当防卫司法解释的制定工作，为认定正当防卫提供更明确、具体、刚性也更具操作性的依据，压缩案外因素干扰和司法惯习影响的裁量空间，助推基层司法机关以更加积极的态度准确把握正当防卫方向和尺度，更好地维护公民合法权益，满足人民群众对于社会公正日益增长的需要。

（二）充分发挥指导性案例的指导作用

充分发挥指导性案例针对性强和易于把握的特点，确立正当防卫法律适用“从具体到具体”的参照标准。同时，充分利用“人工智能”“智慧司法”等科技手段，建立强制类案检索和指导性案例背离报告制度，增强类案检索制度和指导性案例制度必要的刚性，要求司法人员在处理涉及正当防卫等疑难、敏感案件时将检索上级司法机关作出的类案判决作为必要步骤。同时，要求司法人员在相似案例中认为不应当适用两高指导性案例或上级司法机关作出的判例的，应当提出书面意见，报分管领导或者检察（审判）委员会决定。

（三）公检法各司其职，担当维护司法公正的使命

司法机关要正确认识维稳压力，倡导和培育良好社会道德风尚。在立案和侦查阶段，公安机关即要严格掌握事实和证据，既要重视对有罪证据的收集，也要注重对有利于犯罪嫌疑人的证据的收集。检察机关要切实发挥在刑事诉讼中的主导责任，对于重大刑事案件，檢察机关可以应公安机关的邀请或者主动提前介入侦查，充分发挥检察机关在事实归纳、证据把握和法律分析上的优势，与公安机关分工负责、相互配合、相互制约，发挥各自所长，及早明确侦查方向，全面收集固定证据，确保案件定性准确。

（四）司法机关上下联动，充分发挥上级指导作用

“两高”要加强宏观指导，对于实践中存在的倾向性问题及时发现、解决。上级司法机关要通过办理二审、再审案件强化个案监督，确保正当防卫案件符合法律规定和司法良知。特别要发挥好检察一体化优势，对重大案件的审查逮捕和审查起诉，由上级检察机关同步介入，为基层检察机关提供支持、减轻压力，同时监督执法，充分发挥检察机关对于正当防卫案件的侦查监督和审前过滤作用。同时，案件考评应当克服“唯结果论”，不能单纯将案件处理结果改变作为负面指标。对于有争议的案件，应当按照司法程序推进，以有权的司法机关的最后判断为最终标准，不能因为被改变处理结果而让办案机关和办案人员承担不利后果。

（五）司法与民意良性互动，共同营造良好的社会氛围

我国司法实践中一直以来似乎一直过度渲染了国法与人情之间的冲突，过分强调法律理性与社会大众一般观念的界分，然而维护社会正义和基本伦理是法律的重要目标，在法律许可的范围内不断接近实质正义并合理解决现实问题是司法的努力方向[5]。因此，司法机关应当以建立社会公众对法律的信仰、对司法的信任为己任，对社会公众的朴素感情和道德诉求给予充分的关注和尊重。对于社会高度关注的正当防卫案件，办案过程要及时向社会公开，办案结果要及时向社会公布，争取社会的理解和支持。

注释：

[1]参见陈兴良：《正当防卫论》，中国人民出版社2017年版，第342页。

[2]同前注[1]，第242-243页。

[3]参见左卫民：《中国刑事诉讼运行机制实证研究（二）——以审前程序为中心》，法律出版社2009年版，第109页。

[4]参见劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，《法学家》2018 年第5 期。

[5]参见陈璇：《论正当防卫中民众观念与法律解释的融合》，《中国刑事法杂志》2007年第4期。