喻浩东

一、问题的提出

近年来，我国刑法学界以反思一系列涉及正当防卫的争议案件为契机，对司法实务中长期主导防卫限度判断的“唯结果论”思维进行了深度批判。大多数学者间达成的共识是：《刑法》第20 条第2款规定的防卫过当，必须同时满足防卫行为“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个要件；对行为限度的判断应当采取行为时的一般人标准，考虑防卫人所处的特殊情境，以“必需说”即“足以制止不法侵害的需要”作为核心判准。然而，最高司法机关颁布的指导性案例表明，其并未完全跨入“必需说”的阵营。一方面，虽然优先判断防卫行为是否符合限度要求，但对结果的衡量没有从限度判断因素中剔除。这意味着处于冲突的法益间悬殊较大时，司法机关仍有可能认定行为人构成防卫过当，或者从行为限度的角度来说，认为防卫人不应径直使用致人死亡的防卫手段。另一方面，指导性案例也明确指出，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求，司法实践不能够矫枉过正。这一要求对于极为凌厉的“必需说”而言无疑设立了一道界限，即认定正当防卫并非一味注重防卫行为本身的有效性、安全性，而使所有的风险都由不法侵害人单独承担。〔1〕参见陈璇：《正当防卫中风险分担原则之提倡》，载《法学评论》2009 年第1 期。可以预见的是，未来关于防卫限度的判断，刑法学界和实务界之间仍会存在不小的分歧。尤其是当防卫人针对非暴力的不法侵害使用了致命性的防卫手段、不符合《刑法》第20 条第3 款“特殊防卫权”的适用条件时，他能否被认定成立一般正当防卫，也只能取决于法官在个案中的艰难抉择。……