柏浪涛

一、问题意识

法益具有解释论机能，是刑法解释的重要工具。〔1〕参见张明楷：《刑法分则解释原理》上，中国人民大学出版社2011 年版，第347 页。一项罪名的保护法益对于解释该罪名的诸多问题具有统领作用。长期以来，我国及德日主流观点均认为，侵占罪的保护法益是他人财物的所有权（简称所有权说）。〔2〕参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第7 版），北京大学出版社、高等教育出版社2016 年版，第509 页；张明楷：《刑法学》（第5 版），法律出版社2016 年版，第966 页；［日］山口厚：《刑法各论》（第2 版），王昭武译，中国人民大学出版社2011 年版，第336 页；［日］大谷实：《刑法讲义各论》（新版第2 版），黎宏译，中国人民大学出版社2008 年版，第269 页；Vgl. Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 37. Aufl., 2014, §5, Rn. 307. Vgl. Kindhäuser, Strafrecht Besonderer Teil Ⅱ, 8. Aufl., 2014,§6, Rn. 1. 需要说明的是，主流观点中，高铭暄、马克昌、张明楷、黎宏等教授主张，侵占罪的法益是财物的所有权，张明楷教授进一步主张，具体到委托物侵占的保护法益，应是财物的所有权、财产性利益的所有以及委托关系。可见，主流观点认为，“财物的所有权”是侵占罪的核心法益或基础法益，故本文主要针对“财物的所有权”这一核心法益进行论证。然而，这种观点存在局限性。

例如（汽车转借案），乙从汽车租赁公司租赁到一辆汽车，租期一年，在租期内乙将该车借给甲使用一星期，一星期后乙向甲索要，甲拒不返还。依据所有权说，由于乙对汽车没有所有权，因此甲拒不返还的行为没有侵犯乙的所有权，故不构成侵占罪。然而，这种结论并不妥当。在民法上，甲乙之间存在借用合同，乙基于合同享有返还请求权。……