高圣平

就担保合同和主合同之间的关系，立法例上向有从属性和独立性两种安排，前者置重于保全债权实现的功能，后者则顾及担保权利的流通和投资功能。〔1〕参见刘得宽：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社2002 年版，第399-400 页。从我国《民法典》第386 条、第681 条有关担保物权和保证合同的定义性法条看，《民法典》所称“担保”以保障主债权的实现为目的，忽略了担保的独立性和流通功能。这一政策选择源于在我国目前特定的社会经济背景下，经济下行的形势使得保全债权实现的功能被置于优先考虑的位置，金融风险防控在一定程度上需要限制担保的独立性。由此，担保对于主债权而言也就具有了从属性。

在我国《担保法》第5 条第1 款以及《物权法》第172 条第1 款的基础上，《民法典》第388 条第1 款和第682 条第1 款分别规定“担保合同是主债权债务合同的从合同”〔2〕《民法典》第388 条所称“担保合同”限于抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同，排除保证合同和人的担保的其他合同形式。本文在涉及该条所指担保合同时以“物上担保合同”称之；除非特别指明，本文所称“担保合同”系指所有具有担保功能的合同。以及“保证合同是主债权债务合同的从合同”，将担保合同的从属性定为明文。在解释上，“担保合同从属于主债权债务合同”与“保证债权或担保物权从属于主债权”〔3〕从债务的视角亦可将其称为“保证债务或担保债务从属于主债务”。应属同义，但后者更为严谨。……