王少棠

(北京大学法学院,北京 100871)

国有企业作为国际投资者参与到国际投资市场已经成为稳定的趋势。根据联合国贸易和发展会议(UNCTAD)公布的《2019年世界投资报告》：国有跨国企业总数已经稳定，在1500家左右。就我国而言，截止到2017 年末，在对外非金融类直接投资16062.5亿美元存量中，国有企业占49.1%。中国对外直接投资者达到2.55万家,从其在中国工商行政管理部门登记注册情况看,国有企业占5.6%，较上年增长0.4个百分点(1)参见2017年度中国对外直接投资统计公报。。不过《2019年世界投资报告》也指出，国有企业的并购活动正在放缓。截至2012年，跨境交易的增长与国有跨国企业数量的增长一致，这期间新兴市场的国有跨国企业数量不断增加，业务也逐渐国际化。然而在过去五年中，来自新兴市场国家的跨境收购一直处于下降趋势，主要是各国尤其是美国和欧洲对于外国国家所有权的担忧日益增加，以及各国日益严格的外资审查，特别在国家安全审查上。显然，国有企业虽然能够进行国际投资，但是也因为其和私人投资者属性不同，至少在国内法层面已经有了不同的处理方式(2)KP Sauvant, LE Sachs and WPFSJongbloed. Sovereign Investment: Concerns and Policy Reactions[M], Oxford University Press, 2012:16-21.。

上升到国际投资协定层面，东道国是否能够违反非歧视原则而对国有企业及其投资进行区别对待？国有企业是否能够享受国际投资协定中的国民待遇？以上问题虽未在国际投资仲裁中出现，但在我国国有企业日益频繁的国际投资活动的将来未尝不可预见。一方面需要确认国有企业是否能够享有国民待遇，另一方面也需要明确东道国对国民待遇的违反是否违背了协议义务。为解决上述问题，本文首先探讨国际投资协定下国有企业适用国民待遇的一般情况，其次分别对适用国民待遇时的适用条件以及适用例外进行分析，然后就我国国际投资协定实际签署情形进行解析，得出我国国有企业适用国民待遇的实际情况，最后总结国有企业适用国民待遇的相关经验并结合我国情况给予对策。

一、国民待遇适用的一般情况

(一)解剖国民待遇

通常来说，国际投资协定中会规定东道国有应当给予外国投资者及其投资以“不低于在相似情形下给本国投资者以及本国投资的待遇”的义务。通过嵌入国民待遇，国际投资协定力求保障外国投资者和东道国投资者能够公平地竞争，是非歧视原则的重要体现。典型的国民待遇条款如美墨加协定在投资章节中对国民待遇的规定：“每一缔约方应当给予另一缔约方投资者在设立、收购、扩张、管理、行为、经营、销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在相似情形下给予其国内投资者的待遇”“任一缔约方给予涵盖投资在收购、扩张、管理、行为、经营、销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在相似情形下给予其国内投资者投资的待遇。”(3)See USMCA Article 14.4.按照该条款的规定，可以看出如下内容：第一，国民待遇授予的对象是适格的投资者和协定涵盖的投资，也就是建立了一个可推翻的假设：当某一主体成为适格的投资者后就可以享有国民待遇，这是一个资格性判断。第二，具体待遇如何需要通过比对。投资者获得怎么样的待遇是要通过比较才能得来的，而比较需要放在一定的条件下即相似情形下进行。将外国投资者和国内投资者在相似情形下比较才知前者待遇如何。除此之外，国际投资协定里还会对国民待遇的适用作出限制，例如中国加拿大双边投资协定第8条规定国民待遇不适用于“一缔约方境内维持的任何现存的不符措施”(4)见《中国加拿大促进和相互保护投资的协定》第8条。。因此，在考虑一般情况时判断国有企业是否享受国民待遇应当在以上三个方面逐一进行分析：首先看国有企业是否是适格的投资者，如若是则满足了主体条件，应当享受国民待遇；其次，根据相似情形判断其是否享受到具体的国民待遇以及待遇程度；最后，看是否存在排除国有企业享受国民待遇的情况。当然，在不考虑例外的情况下，一般只考虑国有企业是否是适格投资者便可确定其是否能够享有国民待遇。

(二)投资者——国民待遇享受主体

一般来说，一份国际投资协定在第一章(如果是自由贸易协定等，则在其投资章节的第一部分)会对什么是投资者做出规定。对投资者定义的模式比较单一，基本上是以列举的方式将组成投资者的主体进行分类，其中第一类是自然人，第二类根据其已有的名称可以是企业(enterprise)、法人(legal person、 juridical person)、公司(company)、实体(entity)等。不过在一些国际投资协定中也会出现第三类主体，既缔约国本身(contracting party、government)(5)Eg, article 1 of Agreement between the Republic of Austria and the United Arab Emirates for the Promotion and Protection of Investments“For the purpose of this Agreement (1) “investor of a Contracting Party”means: a) a natural person having the nationality of a Contracting Party in accordance with its applicable law; or b) an enterprise constituted or organised under the applicable law of a Contracting Party; or c) the Government of either Contracting Party; d) making or having made an investment in the other Contracting Party’s territory.”。国有企业可以归纳到投资者定义中的第二类主体之中，至于具体是否包括在其中，还需要第二类主体的更详细解释才知。对于协定中投资者定义已经包含国家的情况该如何判断？假如国有企业的行为经过相关规则判断可以归因于国家时，国有企业自然可以成为适格的投资者。但是在这种情况下，该条款内容针对地并非国有企业，而是国家。换句话说，国家直接可以成为投资者，只要某一主体被辨认为国家，即便是私人投资者也可以以该条款内容而成为适格投资者，这便与某主体自身的性质失去了联系。所以即便存在第三类主体的情况下，判断国有企业是否是适格的投资者仍然需要对第二类主体的定义进行分析。

假如第二类主体可以用一个求和的方程式表示，那么根据国际投资协定现有条款内容，等式右侧可以列的项包括：成立方式、组织形式、所有制状况、经营目标。根据所列的项的多少，第二类主体具体可以出现以下两种情形：第一，全部包括。典型的如奥地利与吉尔吉斯斯坦双边投资协定中关于“企业”的定义。即指“根据缔约方国家法律组建或组织的任何法人实体或其他组织，不论是否为了营利，以及是否为私人或政府拥有或控制，如公司、合伙企业、合资企业或任何其他协会、以及信托、独资企业或位于缔约方领土内并在那里开展实质性业务的分支机构”(6)See Agreement for the Promotion And Protection of Investment Between the Government of The Republic of Austria and The Government of The Kyrgyz Republic Article 1.。这是目前第二类主体最为全面的定义，依据国内法成立，既体现了对缔约国国内法的尊重，也赋予了该类主体类型上、组织上的多种可能。几乎将所有有可能进行的主体涵盖其中，更是排除了营利要求和所有制要求。因此，国有企业当然包括在其中。

第二， 包含经营目标、成立方式或组织形式但不包括所有制情况。例如阿根廷荷兰双边投资协定关于投资者定义“根据该缔约方的法律组成的法人，根据现行法律在该缔约方领土内地方所在地开展业务，同时也是其有效管理所在地”(7)See Agreement on Encouragement and Reciprocal Protection ofInvestments between the Kingdom of the Netherlands and theArgentine Republic Article 1.。又如中国加拿大双边投资协定“根据缔约一方法律组成或组织的任何实体，例如公共机构、公司、基金会、代理、合作社、信托、社团、协会和相似实体，以及私人公司、企业、合伙、机构、合资企业和组织，不论是否以盈利为目的、也不论其责任是有限责任还是其他形式”(8)见《中国加拿大关于促进和相互保护投资的协定》第1条。。虽然内容上不提及所有制状况，但是这也表明所有制状况并不是投资者判断的阻碍因素。而从正面看，只要满足了以缔约国国内法成立即可。虽然没有像提及所有制那样正面表明国有企业是否可以做投资者，但是这种侧面暗示、不排除的方式也让国有企业成为投资者成为可能。

有的国际投资协定还会直接在投资者定义中把国有企业确定为适格的投资者，例如加拿大中国香港双边投资协定中投资者包括“缔约方的一方，或该缔约方的个人或政府企业，其寻求、正在或已经进行投资”(9)See Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China for the Promotion and Protection of Investments Section A Article 1.。其中政府企业(government enterprise)是“由政府或者(如适用)地方政府直接或间接拥有或控制的企业”(10)See Agreement Between the Government of Canada and the Government of the Hong Kong Special Administrative Region of the People’s Republic of China for the Promotion and Protection of Investments Section A Article 1.。此时，国有企业当然可以成为适格的投资者。

2015年OECD公布了国际投资工作文件(international investment working paper series)《The Policy Landscape for International Investment by Government-controlled Investors: A Fact Finding Survey》(11)Shima, Y. (2015), “The Policy Landscape for InternationalInvestment by Government-controlled Investors: A FactFinding Survey”, OECD Working Papers on InternationalInvestment, 2015/01, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5js7svp0jkns-en.。该文件对46个国家地区截止到2015年签订的1813个国际投资协定的文本进行了分析，其中包括各协定中“投资者”定义。根据统计，其中绝大多数国际投资协定并没有在投资者定义中提及任何形式的“国家控制投资者”，包括state owned enterprise、state owned investment funds或者government，占到全部统计协定总数的84%。也就是上述第二类主体规定不提及所有制的情况。而有287个协定中提到了国有企业(具体用语包括governmentally owned、governmentally control、public institutions、state corporations and agencies、governmental institutions、state enterprise等，即上文提到的第一种情况)，这其中只有三个将国有企业明确排除在投资者外。该文件提出，这样的调查结果反映出这样一个事实：与国际惯例相符合，国际投资协定里关于投资者定义一般不会因为投资者的所有权属性而有所区别对待。

因此，国际投资协定中往往不会以所有制区分外国投资者，无论在国际投资协定中是否提及所有制状况，也没有正面排除国有企业成为适格投资者，甚至一些协定还明确把国有企业包括在适格投资者之中。实际上国际投资协定中投资者定义中第二类主体是十分开放的状态，缔约国的国内法成为了最优先的标准，一旦国有企业是依据国内相关立法组成，在没有其他反面要求的情况下，国有企业自然也是协定下的投资者。换句话说，在既无明确排除，也在正面含义范围投射之内时，国有企业当然可以成为适格的投资者。如此以来，国有企业应当享受国民待遇。

二、国民待遇适用条件——相似情形

相似情形(like circumstance)是判断外国投资者是否享受国民待遇的条件，换句话说，外国投资者需要在一定的条件下与国内相应的投资者相比较，才能得知前后两者待遇是否一致，非出于相似情形下的主体比较并无意义。实践中，仲裁庭应当首先判断外国投资者和本国投资者是否处于相似情形，如果处于相似情形则应当进一步比较两者的待遇以判断东道国是否违反国民待遇(12)See United Parcel Service of America v. Government of Canada, NAFTA(UNCITRAL), Award on the Merits, para.83.。国际投资仲裁中东道国作为被申请人，往往也会提出因为外国投资者和国内投资者不处于相似情形，而不能享受相同的或者更优的待遇。因此，如何解读相似情形就成为了判断国有企业是否实际享受国民待遇的重要条件。

对相似情形的分析应当从个案出发，并结合具体案例的具体情况、事实进行分析(13)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA(UNCITRAL), Award on the Merits of Phase 2, para.75.。这里应当明确地是，国际投资仲裁发展到如今也仅仅只有数例是以国有企业作为投资者提起的，包括CSOB诉捷克、北京城建诉也门，而这些案例中也并未涉及国有企业享有国民待遇的具体状况。因此对国有企业实际如何享受国民待遇更多地是通过对具体协定条文的理解，以及其他投资仲裁实践做法进行类比得出。而在实践当中，国际投资仲裁庭也会结合具体案例提出来法律环境与同一领域、竞争关系、政府行为三点值得考虑的因素。

(一)法律环境与同一领域

相似情形所处的法律环境(legal context)是分析的出发点，投资者是否处于相同领域是最终分析的抓手。法律环境是一个极为复杂综合的因素，可能被仲裁员自由裁量所左右。以S. D. Myers, Inc. v. Canada案为例，申请人SDMI是位于美国俄亥俄州处理多氯联苯(PCB)的公司，1998年10月30日，申请人根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则 (the UNCITRAL Rules)向加拿大提起投资仲裁。申请人认为加拿大政府在1995年末采取的PCB出口禁令违反了北美自由贸易协定(NAFTA)第1102条关于国民待遇的规定。仲裁庭提出对相似(like)的理解应当从其所在的法律环境中探寻，包括相似情形所处的条款、NAFTA的原则、与NAFTA相关的协定等，也包括其他考虑因素例如国家有权建立高标准的环境保护要求，国家避免对贸易形成扭曲，环境保护和经济发展应当共存。由于本案涉及的NAFTA缔约国美国、墨西哥和加拿大三国均是OECD的成员国，因此仲裁庭借鉴了OECD相关实践做法并得出结论(14)See S. D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Partial Award, 13 November 2002, para 243-251.。同样在Pope & Talbot诉加拿大案中，仲裁庭认为也需要将NAFTA投资自由化的目标考虑进来(15)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits ofPhase 2, 10 April 2001, para.77.。那么由此看来，一份国际投资协定的序言、制定目的、准备材料等都会成为仲裁庭参考的因素(16)张倩雯.国际投资仲裁中国民待遇条款的“ 相似情形”问题研究[J].武大国际法评论，2015,(2): 295.。对国有企业而言，尤为值得注意的是有可能仲裁庭认为一份国际投资协定的主旨在于促进私人国家投资而非其他主体投资，或者考虑东道国规制权背景下而加强对国有企业投资的限制等。

同一领域是比较相似情形是否有效的实际着手点。仍然是在S. D. Myers, Inc. v. Canada案中，仲裁庭分析相似情形的基础是领域(sector)，包括经济领域(economic sector)和商业领域(business sector)，因此国民待遇里相似情形比较的对象就是处于同样领域(same sector)的国内投资者。在Pope & Talbot v. Canada案中，仲裁庭认可 S. D. Myers v. Canada案中所作出的需要在同样的商业或者经济领域中去寻找可比较的投资者的裁决(17)See Pope & Talbot, Inc. v. Government of Canada, NAFTA (UNCITRAL), Award on the Merits ofPhase 2, 10 April 2001, para.74-87.。Olin Holdings Limited v. State of Libya案中也提出相同的商业领域是考虑因素(18)See Olin Holdings Limited v. State of Libya(ICC Case No. 20355/MCP), Final Award dated 25 May 2018，Para.205.。此点可能对国有企业较为有利，根据OECD的报告可以得知，如今国有企业投资的领域比较集中，无论是在一国内还是在一国外，国有企业基本会集中在能源资源、金融、交通等领域(19)OECD (2015), State-Owned Enterprises in the Development Process, OECD Publishing, Paris.http://dx.doi.org/10.1787/9789264229617-en p203。这样国有企业对于同领域里的竞争也更为熟悉，寻找同领域的比较对象也更为容易。

(二)竞争关系

投资者是否处于竞争关系，即具体产品是否相互竞争并不是判断相似情形的决定因素。在Cargill, Incorporated v. United Mexican States案中，仲裁庭借助与WTO中对相似产品的判断比对来说明此问题。仲裁庭指出NAFTA条文明确使用了“like circumstance”这一术语，区别于“like product”。如果缔约各方意图把相似情形的比较仅仅局限于产品，那么他们就会在缔约之时如此书写。因此，在解释NAFTA第1102条时，就应当依据维也纳条约法公约第31条第1款条约，即依其用语按其上下文并参照条约之目的及宗旨所具有之通常意义，善意解释之。“Circumstance”相较于“product”含义更为丰满，诚然，如本案申请人所说产品的相似是重要的考虑因素，但并不是考虑因素的全部，仅仅是产品相似并不能说明判定处于相似情形。因此，在Mexico-Tax on Soft Drinks案中，WTO专家组提出的“产品具有直接竞争关系或者可替代”，只是相关的考察因素但是并不是决定因素(20)Cargill, Incorporated v. United Mexican States(ICSID Case No. ARB(AF)/05/2), Award Para.193-203.。也有仲裁庭在竞争关系的基础上对相似情形判断进行了完善，在Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (III)案中，仲裁庭总结争议双方的观点，得出相似情形的比较量时的三个标准：处于同一经济商业领域；就其服务或者商品而言，已经投资于或者从事与相关投资者或者投资竞争的领域；在可比较的法律制度或者管理要求下(21)Apotex Holdings Inc. and Apotex Inc. v. United States of America (III)(ICSID Case No. ARB(AF)/12/1), Award Para.8.15.。对国有企业而言，以“情形”而非“产品”来判断相似无疑是更为有利的，当然对于投资者而言总体上都是非常有利的，它不会因狭窄的判断范围而使相似情形失去了比较量，让待遇的比较有据可循。

(三)政府行为

政府行为也是相似情形考虑因素。例如东道国采取的措施本身是否合理。在Pope & Talbot v. Canada案中，仲裁庭认为加拿大政府软木出口配额政策，是考虑到加拿大政府和美国接近20年的软木争端制定的，并不是以国籍为基础形成的歧视，具有合理性，进而排除了相似情形的存在。国家的公共利益考量也是分析要素。在S. D. Myers v. Canada案中，仲裁庭认为需要考虑东道国的环境保护规制权。同时也提出比例原则，既环境保护要和经济发展相匹配，不能因为片面的环境保护而扭曲了贸易。当然之所以提出环境保护，一方面是因为该案涉及到了加拿大政府在环境保护方面的法律法规，另一方面也因为NAFTA有环境保护方面的规定。至于公共利益的具体涵盖范围尚不明确，现有案例仅提及环境保护和贸易扭曲的问题，其内容仍在不断的发展和完善中(22)刘芳. 国际投资协定国民待遇条款“相似情形” 的认定[J]. 首都经济贸易大学学学报，2018,(6):105.。

虽然仲裁实践只提及了东道国以公共利益为主的规制权，但如果站在国际投资法律体系“南北矛盾”向“公私矛盾”的矛盾转移，以及“新自由主义”范式向“嵌入式自由主义”范式变化的发展中强调东道国规制权的角度看(23)漆彤，余茜. 从新自由主义到嵌入式自由主义——论晚近国际投资法的范式转移[J]. 国际关系与国际法学刊, 2014,(4): 201.，对东道国利益的保护将会是发展趋势。而国有企业是西方国家高度警示的对象，其投资更是被指出多有不公平、威胁性大等问题(24)此方面的结论可以参考OECD一系列关于国有企业国际投资影响的报告，例如 Christiansen, H. and Y. Kim (2014), “State-Invested Enterprises in the Global Marketplace: Implications for a Level Playing Field”, OECD Corporate Governance Working Papers,No. 14, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5jz0xvfvl6nw-en Kowalski, P. et al. (2013), “State-Owned Enterprises:Trade Effects and Policy Implications”, OECD Trade Policy Papers, No. 147, OECD Publishing.http://dx.doi.org/10.1787/5k4869ckqk7l-en.。美国、澳大利亚等国假借国家安全之名，行规制权之便，采取限制国有企业投资之实的可能性就会提升许多。

实际上看似仲裁庭多样的分析标准，却暗含着以行为为中心的分析模式，而非以身份为中心。比方“同一经济领域”这一要素，是以外国投资者和国内投资者的投资行为所处的领域为标准；再比如东道国政府政策合理性，是以东道国政府政策做出、施行等一系列行为为考虑。进一步而言，投资者身份目前看并不是解释相似情形的考虑因素，也就是说外国投资者是否是私人投资者、是否是国家所有或控制没有构成相似情形构成要素的一部分，仲裁庭既没有以此排除外国投资者享有国民待遇的权利，也没有以此来为外国投资者寻找国内比较量。一来可能是由于目前尚未有国有企业投资者就国民待遇方面提出过争议，二来可能是一旦确定为国际投资协定里适格的投资者，便无须再考虑身份问题。

这种分析模式从第一个层面来讲，意味着在分析相似情形时，只需考虑国有企业相关投资行为便可。在寻找比较量时，只关注与国有企业从事相同经济领域、商业领域的投资者，东道国政府政策合理性、公共利益需求等。第二个层面来讲，却也会有着一丝隐忧，正如仲裁庭反复提及的，相似情形判断是个案判断，并没有任何一个能够完全适用于所有案件的方法(25)See S. D. Myers, Inc. v. Canada, NAFTA (UNCITRAL), Partial Award, 13 November 2002, para.244.。假如仲裁庭注意到国有企业的身份，提出东道国境内没有合适的比较量，不存在相似情形比较，进而导致东道国可以随意对待国有企业投资者而不至于违反国民待遇。又或者认为国有企业投资者和国内的国有企业比较，这样一来有可能像UPS v. Canada案，因为国内国有企业的政策特殊性排除相似情形；也有可能即便国内国有企业成为可以比较的对象，也很难说外国投资者的待遇就低于它。

再者，基于相似情形判断的开放性，无法排除将来可能会出现越来越多的限制条件，让相似情形更加难以寻找，这就意味着即便国有企业成为了投资者，也难以找到能够和其进行待遇比对的国内投资者，那么国有企业具体的待遇究竟如何就无从判断。同时也可能会出现排除国有企业但却合理的政策，排除国有企业以实现国家公共利益，或者仲裁员在法律环境的裁量之时提出对国有企业不利的因素等情况。这种不确定性给国有企业享受国民待遇带来一定隐患。

三、国民待遇适用的排除

一般国际投资协定还会规定一些例外条款，这些条款通过事先的规定把缔约国行为的违法性排除，目的是对缔约国规制权的保护、对投资者和东道国之间关系的调整。目前来说，例外条款并没有统一的定义以及分类，不过按照实践中的做法即实践中出现的名称，可以列举如下三个例外：一般例外(general exception)、根本安全例外(essential security)、不符措施(Non-Conforming Measures)。其中一般例外和根本安全例外两者通常针对的是国际投资协定中的所有条款，允许缔约国在出现特定情形时总体上背离协定中规定。而不符措施往往是针对特定条款，如国民待遇、最惠国待遇、市场准入等。就内容上来说，一般例外涉及的是包括人类、动物和植物的生命和健康、不可再生自然资源、公共道德和公共秩序、环境和劳工标准等内容；根本安全例外涉及本国基本安全利益即国家安全；不符措施在内容上比较分散，基本散落于与相关待遇有出入的国内各立法当中。从最终结果上有可能对国有企业享受国民待遇有所影响的是根本安全例外和不符措施。之所以排除一般例外，是与其适用方式有关，以中国东盟自贸协定投资协定第 16 条第 1 款为例，其规定“在此类措施的实施不在情形相似的缔约方、缔约方的投资者或投资者的投资之间构成任意或不合理歧视的手段，或构成对任何一方的投资者或其设立的投资的变相限制的前提下，本协议的任何规定不得解释为阻止任何成员采取或实施以下措施”。其中“情形相似”“任意或不合理歧视的手段”等内容就明确了一般例外在适用时不得违反非歧视原则，也即不得违反国民待遇和最惠国民待遇原则。如此，能够对国有企业享受国民待遇进行排除的便只有根本安全例外和不符措施。

(一)不符措施对待遇的排除

就不符措施而言，又可称为负面清单(negative list)，是缔约国以清单的形式列出与国际投资协定中相关待遇不相符的措施，清单以外的行业领域对外国投资者开放，是“法无禁止即自由”原则的体现。以美墨加协定为例，在其附录I与II中列出了三国针对投资中国民待遇的不符措施。在不符措施中一般会列出相应的部门和行业、不符措施的类型、具体的不符措施描述、现存的措施等。不符措施一般会结合准入前国民待遇一起使用，不过即便采取准入后国民待遇，也会制定不符措施。由此可见，无论准入前还是准入后国民待遇，国有企业进行投资仍然可能因为负面清单的规定而在投资上受到限制。就负面清单罗列的情况而言，一般会体现出行业特点与一国国内经济与法律的状况。以美国为例，其负面清单体现出在开放的前提下兼顾国别与产业差异的特征。以所有权属性来排除投资的情形并不常见，但是负面清单在不同的条约实践中会有不同的呈现，加之负面清单往往和一国的国内立法高度相关，国有企业是否会因此而在特定的投资领域里被排除国民待遇，还需要结合具体的条款才能确定。仍然以美墨加协定为例，附录I中美国列出的不符措施规定：根据《1954年原子能法案》，从事原子能方面的投资必须获取相应的许可，而该许可的不能由外国政府所有或者控制的实体获得，由此就排除了国有企业在该领域投资的可能，国民待遇也就无从谈起(26)See USMCA Annex I Investment and Services Non-Conforming Measures-United States sector Atomic Energy.。

(二)根本安全例外对待遇的排除

根本安全例外通常用来保护国家和其居民免受广泛的威胁(27)韩秀丽. 论国际投资协定中的 “根本安全利益 ”与 “公共目的 ”[J]. 现代法学，2010,(2):105.。根本安全例外颇受发达国家青睐，根据OECD 的报告，美国、加拿大、德国、比利时卢森堡经济联盟等都会在其国际投资协定中规定根本安全例外(28)See OECD: International Investment Perspectives: Freedom of Investment in a Changing World, 2007,pp.96-98.。就其内容上来说，有的根本安全例外条款没有对条款内容进行深入界定，比如美国阿根廷双边投资协定第11条“本条约不应妨碍任一缔约方实施维护公共秩序、与履行维护或保持国际和平与安全相关义务或保护其根本安全利益所必需之措施”(29)See Treaty between United States of America and the Argentine Republic Concerning the Reciprocal Encouragement and Protection of Investment, Article XI.。当然也有详细规定根本安全例外情形，例如加拿大几内亚双边投资协定第18条第4款“本协议不包括：1.要求一方提供或允许接触其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息；2.阻止缔约方采取其认为必要的行动以保护其基本安全利益：a.关于武器、弹药和战争工具的贩运以及为供应军事或其他安全机构而直接或间接进行的其他货物、材料、服务和技术的交易；b.在战争或国际关系中的其他紧急情况下采取，或c.与执行关于不扩散核武器或其他核爆炸装置的国家政策或国际协定有关的问题; 要么3.阻止缔约方履行联合国宪章规定的维护国际和平与安全的义务”(30)See Agreement for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments between Canada and the Republic of Guinea, Article 18.。这种详细规定是以GATT第21条为蓝本制定，将根本安全限制在该国政治军事安全相关的利益，以及该国根据《联合国宪章》承担的维护国际和平与安全的义务。从类别上来说，根本安全例外可以分为自判断和非自判断根本安全例外，前者的特征是在条款中包含“it considers”的用语，意味着应当由东道国在特定情况下自行判断是否符合条款中规定的根本安全情形。而没有包含该用语时，国家是否处于根本安全的状态之中就需要经过仲裁庭的审查。自判断式的根本安全例外也是对GATT第21条、GATs第24条的借鉴。

根本安全例外是否会对国有企业享有国民待遇造成影响，关键点在于其含义。对于那些以完全列举方式规定根本安全例外条款而言，只需要依据条款内容进行解释便可知。且一般这一条款只是与一国政治军事安全相关，并不针对国有企业。但是对于那些言语简略的条款而言，则需要进一步解释。在国际投资仲裁实践中，2002年阿根廷因遭遇经济危机而引起的五起投资仲裁案件涉及到这种语言简略式根本安全例外内容。由于遭受经济危机，阿根廷政府采取了一系列措施如取消固定汇率、强制冻结美元存款等方式以求解决问题。但此举引起了投资者的不满，其中Sempra国际能源公司、CMS燃气传输公司、安然公司、LG&E公司和大陆灾害保险公司分别提起投资仲裁，而阿根廷政府均援引1991年美国阿根廷双边投资协定第11条进行抗辩。由于该条并不是自判断条款，因此仲裁庭均认为应当由仲裁庭完成对其中国家安全、国家核心利益的内容进行解释。不过在具体什么是国家安全上，各仲裁庭的结论却并不相同，重点在于经济问题是否是国家安全问题的一部分。如Sempra国际能源公司案中，仲裁庭不认为经济危机严重到危害国家的存在(31)Sempra Energy International v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/16), Award, para.348-349.。CMS公司案中，仲裁庭也表示由于经济问题不同于军事问题，因此不属于国家安全问题(32)CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/01/8), Award,para.373.。与此相反，在大陆灾害保险公司案与LG&E公司案当中，各仲裁庭都认为经济危机是第11条所规定的范围(33)Continental Casualty Company v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/03/9), Award,para.180. LG & E Energy Corp., LG&E Capital Corp. and LG&E International Inc. v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/02/1), Decision on Liability, para.231.。而安然公司案中，仲裁庭认为应当依照《国家对国际不法行为责任草案》的规定界定阿根廷政府的行为(34)Enron Creditors Recovery Corporation (formerly Enron Corporation) and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic(ICSID Case No. ARB/01/3), Award, para.333.。由此可见，何为国家安全，援引根本安全例外是否能够成功并不是一件确定性事件。特别是由国际投资仲裁庭去判断国家安全内涵时，由于组成人员的临时性、没有先例约束等等条件，让东道国能否成功根据根本安全例外排除国有企业享受国民待遇并不确定，能否以根本安全例外专门针对国有企业也不确定。

当然，另一个对根本安全例外有所影响的便是国家安全审查机制，如美国、加拿大、澳大利亚都建立了国家安全审查机制，在外国投资者的投资准入阶段便进行国家安全审查，将不符合要求的投资者和投资排除在外。但也会出现既规定了准入前国民待遇，也规定了根本安全例外，同时还拥有国家安全审查机制的情况，如美墨加协定(35)根据美墨加协定的第14条第4款可知，国民待遇包括了准入阶段。第32条第2款又规定了自判断式以及未解释根本安全例外内容的根本安全例外条款，而美国、加拿大两国又均有自己的国家安全审查机制。。这种情况的出现意味着根本安全例外中国家安全的解释会受到一国国家安全审查机制的影响，会将国家安全审查机制中判断因素纳入到国际投资协定里的例外中。尤其是涉及到根本例外时所采取的自判断模式，更加深了对国家安全审查机制的影响。从美国、加拿大两国建立的国家安全审查机制看，国有企业是非常重要的考虑因素。如2016年美国的美中经济与安全审议委员会的一份报告就建议国会授权 CFIUS 禁止中国国有企业获得对美国企业的有效控制权，以免中国国有企业以此获得美国的技术、情报，进而影响美国的国家安全(36)See USCC 2016 Annual Report, pp.3-5.。

美墨加协定的这种规定的新趋势，让国民待遇适用于国有企业时面临了新的情况，按照上述分析之前根本安全例外在排除国民待遇时考察的因素包括军事问题、经济问题等，不涉及主体因素，而这种新情况把国有企业这一特殊投资者身份纳入考虑。一旦国家自己判断国有企业是一个足以影响国家安全的因素，便可以针对国有企业投资者做出与国际投资协定义务相背离的行为，同时援引根本安全例外条款进行抗辩。这无疑对国有企业跨境投资十分不利。

四、我国国有企业适用国民待遇情况

目前我国已签订了上百份双边投资协定(37)具体信息可以参见商务部条法司统计，根据网站显示截至到2016年12月我国已签订了104份双边投资协定http://tfs.mofcom.gov.cn/article/Nocategory/201111/20111107819474.shtml.，其中大部分规定了国民待遇条款。在我国“一带一路”发展的背景下，我国国有企业必然会承担更多使命，走向更多国家(38)国有企业作为“一带一路”的主力军，近些年积极投资沿线国家，取得了诸多成绩。相关报道并不少见，例如：六年！“一带一路”让更多优质的国企“走出去”，http://economy.gmw.cn/2019-04/09/content_32727420.htm，国有企业推动共建一带一路走深走实，http://finance.people.com.cn/n1/2019/0226/c1004-30901795.html.。此时，我国国有企业能否享受国民待遇，在享受国民待遇之时有何种限制对其国际投资进展有着重要影响。结合上文分析，立足我国所签署的国际投资协定的文本，分析投资者定义、相似情形及其例外规定便可摸清我国国有企业享受国民待遇的状况。

(一)国民待遇条款的制定状况

我国目前已经签订了一百多个国际投资协定，但并不是所有的协定都规定了国民待遇条款。从国民待遇的角度进行观察，可以清楚地发现我国的投资协定经历了发展和变迁的过程，总体趋势是顺应投资自由化的要求加大对投资者的保护，限制东道国政府的权力并不断寻求这二者之间的平衡(39)朱文龙. 我国在国际投资协定中对国民待遇的选择[J]. 河北法学，2014,(3): 186.。从具体内容上看，我国所签署的国民待遇条款呈现三个时段特征。

第一个阶段是20世纪80年代至90年代中期。即我国签署国际投资协定的早期，此时我国签署的国际投资协定基本不包括国民待遇，如中国和意大利、巴基斯坦、泰国签订的双边投资协定。只有极个别的双边投资协定中规定了国民待遇条款，例如1986年中国英国双边投资协定第3条投资待遇第3款：“除本条第一、二款的规定外，缔约任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约另一方的国民或公司的投资与其给予本国国民或公司以相同的待遇。”(40)见《中华人民共和国政府和大不列颠及北爱尔兰联合王国政府关于促进和相互保护投资协定》第3条。1988年中国日本双边投资协定第3条第2款：“缔约任何一方在其境内给予缔约另一方国民和公司就投资财产、收益及与投资有关的业务活动的待遇，不应低于给予该缔约一方国民和公司的待遇。”(41)见《中华人民共和国和日本国关于鼓励和相互保护投资协定》第3条。

第二个阶段是20世纪90年代中期至2014年。此时我国已经在国际投资协定中普遍规定国民待遇条款。例如中国斯洛文尼亚双边投资协定第3条：“一、缔约国一方的投资者在缔约国另一方领土内的投资和与投资有关的活动应受到公正与公平的待遇和保护。二、缔约国任何一方应尽量根据其法律和法规的规定给予缔约国另一方的投资者的投资与其给予本国投资者以相同待遇。”(42)见《中华人民共和国政府和斯洛文尼亚共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》第3条。中国马耳他双边投资协定第3条：“一、缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公正与公平的待遇。二、在不损害其法律法规的前提下，缔约一方应给予缔约另一方投资者在其境内的投资及与投资有关活动不低于其给予本国投资者的投资及与投资有关活动的待遇。”(43)见《中华人民共和国政府和马耳他政府关于促进和保护投资的协定》第3条。该阶段除了将各待遇放在一起规定外，国民待遇在内容上还会强调以不损害缔约国法律法规为前提，同时语言较为简略。

第三阶段是2014年至今。此时的国民待遇条款内容已日趋完善。例如中国澳大利亚自由贸易协定第9章第3条规定：“一、澳大利亚在其领土内投资的设立、获得、扩大、管理、经营、运营、出售或其他处置方面，应给予中国投资者不低于在同等条件下给予其本国投资者的待遇。二、中国在其领土内投资的扩大、管理、经营、运营、出售 或其他处置方面，应给予澳大利亚投资者不低于在同等条件下给予其本国投资者的待遇。”(44)见《中国澳大利亚自由贸易协定》第九章第3条。同时配合该条的还有第4条不符措施、第8条一般例外。中国加拿大双边投资协定第6条规定：“一、任一缔约方给予另一缔约方投资者在扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在相似情形下给予其国内投资者的待遇。二、任一缔约方给予涵盖投资在扩大、管理、经营、运营和销售或其他处置其领土内投资方面的待遇，不得低于在相似情形下给予其国内投资者投资的待遇。三、本条中‘扩大’的概念仅适用于依据‘扩大’时有效的相关行业指引和适用法律、法规和规则不需经过事先审批程序的行业。‘扩大’可受制于规定的手续和其他信息要求。”(45)见《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第6条。同样在第8条和第33条也规定了相应的例外。

关于国民待遇条款的规定，我国经历了从无到有、从简单到复杂、从简略到详尽的发展过程，因此，我国国有企业适用国民待遇也因为此种条款的阶段性特征而呈现出不同的状况。对那些早期没有规定国民待遇国际投资协定而言，协定的国有企业失去适用了国民待遇条款的前提。对那些有国民待遇的国际投资协定而言，分析国有企业是否是适格的投资者就可以判断国民待遇状况。不过单从具体的国民待遇条款来说，第二阶段适用起来还有些限制。首先，第二阶段强调在适用国民待遇时把不损害国内法律法规作为前提，因此也存在要遵守缔约国国内立法排除国有企业投资，进而无法享受国民待遇的可能。其次，第二阶段中个别协定规定缔约国“尽量”给予国民待遇，进而使国民待遇成为了非强制性义务，因此缔约国有可能整体不给予国民待遇或者单独不给予国有企业国民待遇。再者，第二阶段中少有相似情形的规定，因此可能会在实际寻找国民待遇比较量的时候造成实践中的困难。

(二)投资者定义状况

我国签署的国际投资协定中关于投资者定义均没有从正面否定国有企业成为投资者，投资者定义中“法人”或者“企业”即第二类主体的规定都包含了“依缔约国法律成立”这一条件。例如中国朝鲜双边投资协定投资者是指：“(一)根据缔约任何一方的法律，具有其国籍的自然人；(二)经济实体，包括根据缔约任何一方的法律和法规设立或组建且住所在该缔约一方境内的公司、协会、合伙及其他组织。”(46)见《朝鲜民主主义人民共和国政府和中华人民共和国政府关于促进和保护投资协定》第1条第2款。中国土耳其双边投资协定关于公司定义为：“(一)“公司”系指根据缔约一方适用的法律和法规适当设立、组成或以其他方式组织的任何法律实体，包括企业、公司、商业社团或其他组织。”(47)见《中华人民共和国和土耳其共和国关于相互促进和保护投资协定》第1条第1款。这种把组织形式的投资者交给一国立法解决的规定已经把我国的国有企业涵盖其中。晚近对第二类主体的规定更加详细，明确了不限制所有制属性、不限制营利与否，更进一步地确定了在我国所签署的国际投资协定中投资者的地位。如中国新西兰自由贸易协定第11章第135条定义：“企业是指根据适用法律设立或组建的实体，无论其是否以营利为目的，是否为私有、国有或国有控股，包括公司、信托、合伙企业、个人独资企业、合资企业、协会或其他相似组织；一方的企业是指根据一方法律设立或组建，并在其境内从事实质性商业经营的企业和子公司。”(48)见《中华人民共和国政府和新西兰政府自由贸易协定》第十一章第135条。因此，正如前文所分析，就我国所签署的国际投资协定而言，我国的国有企业已经获得了适用国民待遇的可能。当然具体是否能够适用国民待遇，还需结合我国国际投资协定的具体内容做进一步分析。

(三)相关例外

在我国签署的某些国际投资协定中，也对国民待遇的适用做出了限制，不过仅占我国所签署的国际投资协定的一小部分，而且多为第二阶段和第三阶段所签署的协定。这包括不符措施，例如中国东盟全面经济合作框架协议投资协议第6条、中国新西兰区域贸易协定的第141条。国有企业是否被排除国民待遇适用，只要根据不符措施内容判别即可。一些国际投资协定中还包括了根本安全例外，例如中国加拿大双边投资协定第33条第5款：“本协定中任何规定均不得被理解为：(一)要求缔约方提供或允许获得其认定披露后将违背其根本安全利益的信息；(二)阻止缔约方采取其认为保护其根本安全利益所必要的任何如下措施：1. 此类措施与武器，弹药和战争工具的贸易有关，并与直接或间接为军事或其他安全设施之目的而进行的其他货物、材料、服务和技术的贸易和交易有关，2. 在战时或其他国际关系紧急情况时采取的措施，或3. 此类措施与执行关于不扩散核武器或其他核爆炸装置的国家政策或国际协定有关；或(三)阻止缔约方根据联合国宪章为履行维护国际和平与安全义务而采取行动。”(49)见《中华人民共和国政府和加拿大政府关于促进和相互保护投资的协定》第33条。显然在制定根本安全例外时，我国采用的是穷举式模式，将根本安全的内容用列举的方式全部包括。与美墨加协定那种开放式、不加定义的做法相比，根本安全条款的内涵更加确定。同时也可以看出根本安全例外只与国家军事安全相关，排除了经济安全这一争议内容。因此，从形式上和内容上均不会特别影响国有企业享受国民待遇，东道国不会针对国有企业使用该例外。

因此，总的来说在规定了国民待遇条款的那些国际投资协定中，我国的国有企业作为投资者完全可以享受国民待遇。但对于那些包含“尽量”“不损害国内法律法规”的等比较特殊的条款，则有可能无法享受国民待遇。不过可以肯定的是，我国所签订的国际投资协定中的根本例外条款不会针对国有企业而进行排除。

五、结语

总体而言，虽然尚无实践定论，但是从理论上以及现有国际投资协定的文本来看，国有企业作为投资者享受国民待遇与私人投资者并无不同。除根本安全例外中的特殊情况以及相似情形之中仲裁员可能的自由裁量因素外，国有企业适用国民待遇并无其他需要注意因素。

由此看来，如果能够注意国民待遇中这些细微之处，对国有企业适用国民待遇相关规定是非常便利的。国民待遇是非常重要的投资待遇，它保证了外国投资者可以与国内投资者站在同一个起跑线上公平地竞争。这一点在当今被西方国家套以各种不利身份的国有企业而言尤为重要，实际上国有企业完全能够以平等身份与私人投资者在全世界展开竞争。但是如果人为地套上枷锁，让国有企业以劣于国内投资者的地位经营显然是不公平的。尤其对于像中国这样拥有大量国有企业的发展中国家，国有企业是实现经济发展的重要支撑者，是落后国家实现经济追赶的重要参与者(50)OECD (2015), State-Owned Enterprises in the Development Process, OECD Publishing, Paris. http://dx.doi.org/10.1787/9789264229617-en, p.17。以歧视的方式区别对待国有企业显然是一种遏制思维，与人类命运共同体的思维相去甚远，与可持续发展理念也背道而驰。以行为为判断基准要比以身份为判断基准更能体现非歧视原则。

不过从笼统的意义上来说，国有企业还是能够享受国际投资协定中的国民待遇，因为国有企业能够成为适格的投资者。当然这并不意味着所有的国际投资协定都可以实现这个效果。从本文上述分析可以看出，国有企业是否享受国民待遇非常贴切地体现了“具体问题具体分析”。具体到某一个国际投资协定中，国民待遇的适用一定和该协定的投资者定义相关、与相似情形的解释相关、与不符措施以及根本安全例外的具体规定相关。同时，也非常好地体现了对于国际投资协定条款“可预测性”的要求。以相似情形为例，许多国际投资协定都未曾给予其定义，即便有定义的，其内容也过于模糊，例如CPTPP第9章注释14对相似情形的解释：“为了更加确定，待遇是否符合第9.4条(国民待遇)或第9.5条(最惠国待遇)的‘相似情形’，取决于具体情况，包括相关待遇是否以合法公益目标的基础区分投资者或投资。”(51)See Comprehensive and Progressive Agreement for Trans-Pacific Partnership, Chapter 9,Footnotes 14”For greater certainty, whether treatment is accorded in “like circumstances” under Article 9.4 (National Treatment) or Article 9.5 (Most-Favoured-Nation Treatment) depends on the totality of the circumstances, including whether the relevant treatment distinguishes between investors or investments on the basis of legitimate public welfare objectives.”这种规定如同“薛定谔的猫”，在未经过仲裁庭的裁决前，永远也无法知道东道国的政策是否合法、是否以公益目标为基础，国有企业这种身份是否是关注点只有打开了盒子才有可能知道。同理，开放式的根本安全例外也会造成这种结果。显然，没有进行具体解释的条款用语无法实现“可预测性”，这就为国有企业具体适用国民待遇带来了隐患。

模糊性隐患在我国第二阶段签署的国际投资协定中体现比较明显，例如国民待遇条款中缺少相似情形规定，即便规定了相似情形也缺乏解释。如果以我国国有企业在对外投资中能够享有国民待遇这个前提作为思考，那么我国签署的国际投资协定大多需要修订，在未来签署的国际投资协定中也应当增加注意：第一，投资者定义的模式可以维持。按照现有的投资者定义方式，只要没有明确排除，国有企业可以成为适格投资者。当然如果在投资者定义之中直接规定国有企业成为类型之一更为稳妥。而实际上早已有国家在国际投资协定中把国有企业明确为投资者，我国未尝不能尝试这种做法。第二，完善国民待遇条款。将国民待遇条款单独规定，去掉“尽量”“不损害法律法规”等内容，对于东道国规制权的保护可以通过例外条款以及序言等方式实现。明确相似情形的考察因素，可以按照现行做法要求相似情形考察具体案件的法律背景、全部环境等，同时辅之以排除所有制属性、身份要素等内容，避免出现无法找到国有企业可比较量的情形。第三，沿用目前已采用的穷举式根本安全例外条款模式。这种以GATT第21条为基础的根本安全例外，实际上已经很好地把根本安全例外的分析要件限定在以国家为中心的政治、军事利益上，既排除了具有争议的经济利益，也抛开了国有企业身份视角，更有利于国有企业与国内投资者平等竞争。