何小勇

(江苏警官学院法律系，江苏 南京 210012)

我国是农业大国，农药的年产量及年使用量均居世界前列。随着农业产业化的发展，农业生产对农药使用的依赖性不断加大，由此引发的农产品质量安全、人畜安全和生态环境问题日益突出。在农业主管部门运用行政手段无法有效震慑农药违法活动时，如何甄选合适的刑事罪名以保障农药市场的有序运行，对此刑法学界鲜有研究。为引起学界同仁重视，本文抛砖引玉，以农药犯罪的主体罪名选择与适用为题，作以下探讨。

一、以刑罚手段规制农药违法行为的罪名演变

1997年5月8日，由国务院颁布的《农药管理条例》对五种类型的农药违法行为规定了刑事责任：(一)对不按照国家有关农药安全使用的规定使用农药的；(二)假冒、伪造或者转让农药登记证或者农药临时登记证、农药登记证号或者农药临时登记证号、农药生产许可证或者农药生产批准文件、农药生产许可证号或者农药生产批准文件号的；(三)生产、经营假农药、劣质农药的；(四)生产、储存、运输、使用农药过程中发生重大事故，造成严重后果的；(五)农药管理工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊、索贿受贿的(1)参见《农药管理条例》(1997年版)第39条、第41条、第42条、第45条和第46条规定。。第一类情形，涉嫌危险物品肇事罪或者“违反公共安全罪”中的其他罪名；第二类情形，涉嫌非法经营罪或者伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪；第三类情形，涉嫌生产销售伪劣产品罪或者生产销售伪劣农药罪；第四和第五类情形，则涉嫌危险物品肇事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪和受贿罪。危险物品肇事罪、滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪和伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪，性质上属于刑法对农药市场的有序运行予以间接管制的罪名，非法经营罪、生产销售伪劣产品罪和生产销售伪劣农药罪，则属于刑法直接针对农药生产、经营予以刑事规制的专项罪名，故可称之为规制农药犯罪的主体罪名。

2001年11月29日，国务院对《农药管理条例》作出修订。与旧法相比较，新法加大了对无证无照生产经营农药产品的刑事管制力度，非法经营罪在农药犯罪治理中的适用被扩大，对农药违法行为的刑责追究呈现以下变化：

一是对需要追究刑事责任的农药违法行为，首先采取列举其涉嫌的具体刑事罪名，然后对尚不够刑事处罚的，规定相应的行政责任，摒弃了旧法采用“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的模糊立法方式。究其原因，主要是由于随着我国农药市场的迅速发展，农药违法行为呈现规模化发展态势，农业部门依靠行政手段已无法从根本上整顿和规范市场秩序，为有效震慑各类农药违法活动，故立法采取了刑事处罚优先的管制模式(2)孙艳萍,刘绍仁.正确处理农药执法中的案件移送[J].农药，2010，(10)：76.。

二是将原旧法仅规定行政处罚的五类农药违法行为纳入了刑事管制的范畴。即对未取得农药登记证或者农药临时登记证擅自生产、经营农药的，或者生产、经营已撤销登记的农药的；农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记擅自继续生产该农药的；生产、经营产品包装上未附标签、标签残缺不清或者擅自修改标签内容的，依照非法经营罪或者危险物品肇事罪追究刑事责任(3)参见《农药管理条例》(2001年版)第40条第(一)(二)(三)项规定。。对“违反工商行政管理法律、法规，生产、经营农药的，或者违反农药广告管理规定的”，依照非法经营罪或者虚假广告罪追究刑事责任(4)参见《农药管理条例》(2001年版)第44条规定。。

2017年2月8日，国务院再次修订《农药管理条例》(以下对2001年的修订版简称《旧条例》，2017年的修订版简称《新条例》)。《新条例》对农药管理体制作出重大调整，包括首次对农药的概念予以定义；修订伪劣农药的范围；改革农药登记制度、农药生产许可制度；新设农药经营实行许可制度等，对农药犯罪的刑事罪名的适用随之发生改变。《旧条例》中，对农药违法行为涉及刑事责任承担的法律条文有6条，《新条例》增加为8条(5)参见《农药管理条例》(2001年版)对农药违法行为追究刑事责任的条款分别为第40条、第42-44条、第46、第47条规定；《农药管理条例》(2017年版)对农药违法行为追究刑事责任的条款为第49条、第50条、第51条、第52条、第55条、第56条、第60条和第62条规定。，同时，不再规定农药违法行为涉嫌的具体刑事罪名，并新增了提供虚假证明文件罪和出具证明文件重大失实罪的适用情形(6)《农药管理条例》(2017年版)第51条：“登记试验单位出具虚假登记试验报告的，……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”另根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条第2款规定：“在食用农产品种植……等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药等……适用生产、销售不符合安全标准的食品罪的规定定罪处罚。”第9条第2款规定：“在食用农产品种植、……等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用生产、销售有毒、有害食品罪的规定定罪处罚。”因此，两罪名亦可纳入农药犯罪治理中的新增罪名之列。。但总体而言，对农药犯罪治理中的主体罪名适用并未发生实质改变。以下，以非法经营罪、生产销售伪劣产品罪和生产销售伪劣农药罪的适用问题展开探讨。

二、我国对经济活动实行证照管理与非法经营罪的适用关系

非法经营罪是1997年《刑法》修订取消投机倒把罪后新设的一个刑事罪名。全国人大常委会副委员长王汉斌在《关于〈中华人民共和国刑法〉(修订草案)的说明》第7条的非法经营罪设立缘由中指出：投机倒把罪因法律规定笼统与界限不清，造成了执法的随意性，为避免此类弊端，刑法应根据市场经济的发展要求，对需要规定刑事责任的犯罪行为尽量分解作出具体的规定。两罪的传承关系：投机倒把罪，是刑法针对计划经济时代存在的游离于国家计划经济秩序之外的违反金融、外汇、金银、工商管理法规的经济活动予以刑事规制而设立的罪名，因调整范围过宽，罪与非罪的界限不明而被视为“口袋罪”；非法经营罪，则是针对市场经济体制下的一些违反国家规定，严重扰乱市场秩序的亟需刑事管制的经济活动，在刑法作出分解后专设的新罪名。尽管非法经营罪的罪名设立较投机倒把罪而言，已经是刑法治理经济活动上的一大进步，但是，大多学者仍认为该罪违背了罪刑法定原则和罪刑相适应原则，成为新的“口袋罪”。其原因，源自于一些执法部门对《刑法》第225条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的……(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的肆意解读，以及一些以非法经营罪定罪处罚的案件无法获得社会公众的认同所导致。

对《刑法》第225条规定的“违反国家规定”含义，学界通常以《刑法》第96条的规定予以解读，同时，由于第225条第(一)、第(二)、第(三)项规定的非法经营罪构成要件，均与行为人未获得相应的行政许可相关，因此，对其他未获得行政许可的经营行为，实务中会自然而然地将其后果等同于严重扰乱了市场秩序予以定罪量刑。因此，在批判非法经营罪时，学者习惯采取对行政许可进行整体性或者是个别的制度溯源分析和功能探讨的研究范式，探讨对缺失行政许可的经营活动究竟应刑事入罪处罚，还是仅适用行政处罚制裁，即可达到对市场非法经济活动的管制目的。本文认为，对非法经营行为的定性与刑罚适用的必要性讨论，是否获得行政许可是一个重要的考量因素，此外，尚需结合我国长期以来对经济主体经营活动实行的管理模式考察，才能全面、客观地回应以上的问题。

对经济主体从事经营活动进行严格的资质审查并据以核发营业执照，包括对营业执照实行年审、吊销等管理方式，一直是我国政府对经济秩序进行有效监管的重要手段。例如，1982年由国务院发布的《工商企业登记管理条例》第1条开宗明义：为加强对工商企业的管理，保障合法经营，取缔非法活动，维护社会主义经济秩序，促进社会主义建设，特制定本条例。根据该法规定：未经核准登记的工商企业，一律不准筹建或者开业，不得刻制公章、签订合同、注册商标、刊登广告，银行也不予开立帐户。1988年颁布的《企业法人登记管理条例》重申了上述规定。与此相应，经济主体是否办理工商登记领取营业执照，以及签订的合同内容是否超越了营业执照核准的经营范围，在计划经济时代，是法院判定一份经济合同是否具有法律效力的重要依据(7)参见1984年《最高人民法院关于贯彻执行〈经济合同法〉若干问题的意见》(法办字第128号)第1条“关于无效经济合同的确认与处理问题”规定。。在以鼓励和促进市场交易为宗旨的《合同法》颁布后，企业营业执照中关于经营范围的记载，仍然对民事行为的法律效力判断上起着重要的作用(8)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”。即是我国在实行行政许可制度前，经济主体是否取得营业执照，以及是否按照营业执照核定的经营范围从事活动，是判断经济行为合法与否的重要依据。

根据2002年12月18日国务院颁布的《无照经营查处取缔办法》(以下简称取缔办法)规定：任何单位和个人不得违反法律、法规的规定从事无照经营。法律、法规规定须经许可审批的涉及人体健康、公共安全、安全生产、环境保护、自然资源开发利用等的经营活动，许可审批部门必须严格依照法律、法规规定的条件和程序进行许可审批，工商行政管理部门必须凭许可审批部门颁发的许可证或者其他批准文件办理注册登记手续，核发营业执照。即对于特定的经济活动，行政主管部门的许可审批是企业办理营业执照的前置条件，而营业执照的核发则为工商部门在全面审核包括行政审批许可在内的企业设立的各项条件后，作出的对申请人经营资格合法性的认可。从法律效力而言，获得行政审批许可仅是市场主体得到了行政主管部门认可其具有从事某种特定经济活动的资格(权利能力)，但是，要实际从事特定的经济活动(行为能力)，则必须要履行工商登记程序并获得营业执照。何为“无照经营”，该法规定：应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照；已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照；营业执照被吊销，注销或有效期届满后未按照规定重新办理登记手续；超出核准登记的经营范围、从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动等经营行为(9)参见《无照经营查处取缔办法》第2、第3、第4条规定。。即无照经营包括“无证无照”“有证无照”和“有照无证”三种类型，缺乏许可证(批准文件)或者是营业执照两者其中之一的，即可定性为非法经营。

2003年8月27日《行政许可法》颁布。该法规定，行政许可是行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。对未经行政许可擅自从事依法应当取得行政许可的活动，行政机关应当制止并给予行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任(10)参见《行政许可法》第2条、第81条规定。。该法与《取缔办法》一起成为国家对市场经济活动进行宏观监管与控制的最重要的手段和法律依据。在判断某项特定的经济活动是否属非法经营，营业执照与行政许可证书的取得缺一不可。

为规范和减少行政部门利用行政许可审批的权限对市场经济活动进行不必要的干预，2004年6月29日，国务院颁布《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(国务院第412号令)，规定将予以保留并设定500项行政许可审批事项。2009年1月29日，2016年8月25日，国务院第548号令和第671号文件规定对5项行政许可的项目名称和审批实施机关予以了修订。之后，国务院以《关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定》的名义颁布了系列文件(国发〔2014〕27号、国发〔2014〕50号、国发〔2015〕11号、国发〔2017〕46号、国发〔2018〕28号)，将大批法律法规规定的工商登记前置审批事项调整或明确为后置审批。为此，国家工商总局规定，除法律另有规定和国务院决定保留的工商登记前置审批事项外，其他事项一律不作为工商登记前置审批，即实行工商登记由“先证后照”改为“先照后证”(11)参见《工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》(工商企注字〔2015〕65号)。。根据国务院《关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》(国发〔2015〕62号)，在实行商事登记制度改革后，对市场主体经营活动的监管，将实行“权责法定、依法行政，谁审批、谁监管，谁主管、谁监管”的新监管原则。至此，我国政府对市场经济活动的监督管理手段与方式发生了显著变化。应予指出的是，以方便企业设立和审批部门实施事中、事后监管的“先照后证”商事改革，对市场主体应当取得行政许可和营业执照而未取得从事经营活动的，对其按照“非法经营”予以定性的做法仍然坚持和延续。

非法经营罪自创设至今已20余年，其是否真正沦为了口袋罪，以及是否实质妨碍了企业的自由设立和正常的经营活动，一直是争论的焦点。2019年2月，国家市场监督总局发布的“2018年全国市场主体发展基本情况”显示，2018年末，我国市场主体共有11020万户，其中企业3474.2万户，个体工商户7328.6万户和农民专业合作社217.3万户，均较上一年度显著增长。如此庞大的体量，意味着在市场上无证无照经营的商户不在少数。但是，通过北大法宝“司法案例”公布的数据查询，截至2019年7月，该平台公布的非法经营罪案件共48405起，因无法查询具体年份的发案数，故将全部案件数量与2018年的市场主体总量进行比对，比率为0.044%，即20余年间，我国每一万户市场主体中被以非法经营罪追究刑事责任的不足五户。尽管上述数据的计算方式缺乏足够的严谨，但本文认为，非法经营罪在我国总体而言并不存在滥用，或者是在实质上妨碍了企业的发展。

在一起涉案公司(XX科技发展公司)被工商机关注销后仍以公司名义购进农药产品，自行分装对外销售，被法院以非法经营罪定罪的案件中(12)参见江苏省如皋市人民法院关于郭嵘犯法经营、假冒注册商标案刑事判决书，(2005)皋刑初字第0269号。，涉案公司并非农药生产企业，亦未取得农药生产许可证，属于典型的无证无照经营。学者在对该案的裁判理由分析时认为：分装农药在行政法规中虽然被拟制为属于生产农药，但其定性只在行政法规的特定范围内有效，刑法不应认同；工商登记是国家为了工商行政管理的方便而设置的制度，无照经营仅涉及取缔和行政处罚的问题；在分装农药中，农药的物理和化学性质没有发生变化，对人体和环境没有产生危害，涉案公司行为不存在扰乱市场秩序的危险性，不能认定构成了非法经营罪(13)陈兴良.违反行政许可构成违法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例[J].政治与法律，2018，(6)：16-21.。上述观点，分别将无证无照经营属于非法经营的定性，无照经营下从事分装农药的行为具有扰乱市场秩序的危害性予以了全盘否定，其正确与否暂不讨论，但其反映的非法经营罪在司法适用中的几个问题，值得深入思考：即对“违反国家规定”的非法经营行为的判断标准究竟应如何掌握？对非法经营行为扰乱市场秩序的危害性应如何界定？行政法对非法经营行为应负刑事责任的规定，其入罪与出罪的边界应如何把握？

计划经济时代，企业须经主管部门或者审批机关批准，方可向工商机关申请开业登记，核准登记领取营业执照后，才可依登记注册事项开展经营活动，违者将追究行政责任，触犯刑律的，追究刑事责任(14)参见《企业法人登记管理条例》(1988年版)第4条、第5条、第13条、第14条、第30条规定。。市场经济体制下，虽然对企业的设立以行政许可取代了行政审批的方式，但是对无照无证经营的，立法仍然沿袭了可追究刑事责任的严厉管制态度(15)参见《行政许可法》第81条：“公民、法人或者其他组织未经行政许可，擅自从事依法应当取得行政许可的活动的，行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”；《无证无照经营查处办法》第18条：“违反本办法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”。由此可见，我国对可能造成市场经济秩序运行失控的无证无照经营行为，其从严治理的立法理念始终如一，采取的刑责追究方式，不过是由执法随意性大的投机倒把罪，部分变更为依据非法经营罪予以定罪处罚。同时应指出的是，自2004年以来，国务院通过持续地取消和调整行政许可项目，不断扩大市场主体的经济活动范围，实际上已大大降低了非法经营罪的适用空间。因此，对非法经营罪的适用评价，本文认为，在个案中，可以对立法是否应规定某种特定的经济活动必须以取得相应的行政许可为其合法性的前提条件提出质疑，对不合时宜的法律规定提出修改乃至废除建议；可以对个案的社会危害性，以及无证无照经营对市场秩序的破坏程度向市场监督管理部门提出求证，或者向法院就刑事处罚的必要性提出异议，以谋求个案的非罪化处理。但本文绝不赞同那些仅从抽象的经济自由主义观点出发，去试图从整体上否定我国长期以来对经济活动实行证照管理制度的合理性；也不认同那些认为行政法关于法定犯的规定与刑法的罪刑法定原则相违背，并以此否定非法经营行为具有刑事违法性的观点。

三、非法经营罪在规制农药违法行为中的适用

2017年8月23日，国务院废止《无照经营查处取缔办法》，代之以《无证无照经营查处办法》(以下简称查处办法)。该法规定，经营者未取得营业执照从事经营活动的，由工商部门查处；未依法取得许可或者未取得许可且未取得营业执照从事经营活动的，由法律、法规、国务院规定的部门查处。即将无证和无照经营的监管职责予以区分，无照经营的由工商部门查处，无证(含无证无照)经营的，则由许可审批部门查处。与此同时，《农药管理条例》对农药行业长期以来实行的多头管理体制进行了重大改革，农药登记、农药生产许可和农药经营许可被规定为统一由农业主管部门负责审查和核发证书。至此，对农药生产、经营领域中的无证无照经营的监管和查处，成为了农业部门的专项职责，非法经营罪的适用随之发生改变。

(一)未取得农药生产许可证生产农药的非法经营罪的适用

《旧条例》对农药生产企业实行设立开办许可、农药生产批准证书(指尚未制定国家标准、行业标准但已有企业标准的农药产品)、农药生产许可(指有国家标准、行业标准的农药产品)三项行政审批许可制度。未经批准擅自开办农药生产企业的；未取得农药生产许可证或者农药生产批准文件擅自生产农药的；或者未按照农药生产许可证或者农药生产批准文件的规定擅自生产农药的，规定了行政处罚但无需承担刑事责任(16)参见《农药管理条例》(2001年版)第41条规定。。《新条例》将三项行政审批许可合并规定为由符合条件的农药生产企业向省级农业主管部门申请农药生产许可证。新版农药生产许可证的“生产范围”栏目中，要求农药原药(母药)、农药制剂要按所批准的农药品种、制剂剂型逐个填写，证书有效期内扩大生产范围的，并当标注批准日期。2017年8月1日施行的《农药生产许可管理办法》规定，农药生产许可实行一企一证管理，超过农药生产许可证有效期继续生产农药的；超过农药生产许可范围生产农药的；未经批准擅自改变生产地址生产农药的；委托已取得农药生产许可证的企业超过农药生产许可范围加工或者分装农药的，按未取得农药生产许可证处理(17)参见《农药生产许可管理办法》第5条、第24条规定。。即持有农药生产许可证的企业若生产未获批准的不在许可证“生产范围”内的农药产品，亦属于非法经营。

《旧条例》对农药代加工的合法性未明确，亦未规定行政责任或刑事责任的承担。《新条例》第19条规定：委托加工、分装农药的，委托人应当取得相应的农药登记证，受托人应当取得农药生产许可证。这是对农药经销商通过委托他人代加工农药，然后以贴牌的方式将农药销售给零售商或者农户牟取暴利的农药市场乱象的纠正(18)自设配方厂家订做 经销商竟敢如此卖药[N].南方农村报，2010-06-10(5)；贴牌销售代加工农药利润率逾100%被冒仿厂家投诉无果 造假农资店照常营业[N].南方农村报，2010-06-19(5).。第52条规定：农药生产企业未取得农药生产许可证生产农药或者生产假农药、劣质农药构成犯罪的，依法追究刑事责任；委托未取得农药生产许可证的受托人加工、分装农药，委托人和受托人均可依法追究其刑事责任。综上，在农药的生产环节，无农药生产许可证生产农药或者受托加工农药的，适用非法经营罪予以定罪处罚。

(二)无农药经营许可证经营农药的非法经营罪适用及其与生产销售伪劣农药罪的竞合处理

《旧条例》对经营者经营农药产品的未规定行政许可，(经营的农药属于化学危险物品的除外，后者应当按照规定办理经营许可证)只对允许经营农药的单位进行列举式规定(19)《农药管理条例》(2001年版)第18条：“下列单位可以经营农药：(一)供销合作社的农业生产资料经营单位；(二)植物保护站；(三)土壤肥料站；(四)农业、林业技术推广机构；(五)森林病虫害防治机构；(六)农药生产企业；(七)国务院规定的其他经营单位。”，并规定农药经营须领取营业执照，无照经营的构成非法经营罪(20)《农药管理条例》(2001年版)第44条：“违反工商行政管理法律、法规，生产、经营农药的，……依照刑法关于非法经营罪的规定，依法追究刑事责任……。”。但是，对列举之外的其他持有营业执照的单位、个人经营农药产品的，其行为是否构成了非法经营罪则未作规定。

随着农药市场改革深入，全国的农药经营单位中，私营、个体经营业主的数量已占73.1%，而供销合作社等原立法规定的农药经营单位占比不足30%，销售额不足50%(21)魏启文，刘绍仁，孙艳萍，杨锚.我国农药市场监管的成效、问题与对策[J].农产品质量与安全，2013，(1)：10-12.。农药经营作为连接农药生产和农药使用的中间环节，在农药生产企业与农药使用者之间起着重要的桥梁与纽带作用。根据农业部种植业管理司的统计数据，2011年全国共有农药经营单位34.98万家，其中从业人员3人及以下规模的30.09万家，占比86%，另88.6%的农药经营单位分布在乡镇、村庄。即农药经营单位多，规模小，分布零散。另由于基层农业技术推广体制的缺陷，使得农药经销商实际上主导着市场上的农药销售和使用。根据农业部农药检定所对湖南、河北、陕西等地的农户调查，95%的农民在农药经销店买农药，49%的农民依赖农药经销商的推荐来选购和使用农药(22)李敏，张丽英，陶传江.农民购买和使用农药状况调查分析[J].农产品质量与安全，2010，(4)：42-44.。相比之下，对农药经营单位的监管却远远不够。据统计，全国的农药监管专职人员约1600多人，加上基层农业综合执法人员，共约1.74万人，相对于34.98万家经营单位，监管力量严重不足(23)舒畅，彭开光，吴晓楼.江西推进农药协管员制度的实践与探讨[J].农药科学与管理，2012，(4)：4-6.。此外，我国农药检定机构的检测能力不足，导致农业综合执法机构经常因缺乏专业检测能力和条件，无法对伪劣农药进行及时判定，使得对农药市场经营监督抽查的范围小、频次低，对经销商销售不合格农药产品，通过租赁或套用农药生产企业的“三证”违法生产农药，或通过委托加工定制“差异化、个性化”的农药予以销售行为，无法予以及时有效的监管。

针对以上状况，《新条例》取消了农药经营单位的资格限制，改为实行农药经营许可制度，规定了统一的农药经营资质条件，要求经营者应向县级以上地方政府的农业主管部门申请农药经营许可证。2017年6月21日颁布的《农药经营许可管理办法》进一步规定：限制使用农药不得利用互联网经营；利用互联网经营其他农药的，应当取得农药经营许可证，超出经营范围经营限制使用农药的，和利用互联网经营限制使用农药的，按照未取得农药经营许可证处理。《新条例》第55条规定：未取得农药经营许可证经营农药构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法经营罪开始适用于农药的销售环节。

司法实践中，无证无照生产经营的农药经检测鉴定属于伪劣农药时，此类案件的处理，究竟应定性为非法经营罪，还是定性为生产销售伪劣农药罪？《刑法》第149条规定了生产销售伪劣产品罪与生产销售伪劣农药罪竞合时的罪名适用规则，但对上述的情形未予规定。本文认为，非法经营罪侧重于对农药市场管理秩序的维护，是否构成该罪，主要审查无证无照销售农药的行为对农药市场管理秩序的危害性程度；生产销售伪劣农药罪的规制目的，偏重于对农药用户的民事权益保护，以使用伪劣农药后造成了较大的生产损失作为刑事入罪的判定依据。因此，两罪在适用发生竞合时，应以非法经营伪劣农药所造成的后果进行分析，作为确定两罪适用选择的判断标准。但是，对于伪劣农药尚未流通的(指农药生产企业生产后尚未销售，或者是农药经销商尚未将其从上游渠道购得的农药销售予最终消费的农户的)，或者农药虽然发生销售但农户尚未使用的，上述情形，由于农业的生产损失尚未发生，故一般应适用非法经营罪予以认定。另，无证无照销售的农药虽然造成了实际的生产损失，但如果按照生产销售伪劣农药罪予以认定，则必须要对销售的农药进行检测鉴定，以确认其为假农药或劣质农药，此外，还需对农药使用后造成的具体生产损失数额予以查证，并需同时证明使用伪劣农药与生产损失之间的因果关系，客观上会大幅增加办案的周期与查办的难度。因此，尽管客观上两罪名存在适用竞合的可能性，但在司法实践中，公安机关以非法经营罪的案由立案，法院以非法经营罪的罪名裁判，已经成为一种惯例。其产生的后果是，非法经营罪侵蚀了生产销售伪劣农药罪的适用空间，导致被过度适用。根据对北大法宝“司法案例”中的数据查询，截止至2019年7月，该网站公布的“生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”案件仅462起，远低于同期公布的非法经营罪案件(48405起)数量。为纠正上述的情况，2018年12月19日，最高人民法院在“王力军非法经营再审改判无罪案”(指导案例97号)“裁判要点”中指出：非法经营罪的适用应当根据相关行为是否具有相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断，对尚未严重扰乱市场秩序的违法经营行为，按不构成犯罪处理。本文认为，可以作为防止非法经营罪过度适用的裁判参考因素。

四、未取得农药登记证生产农药的生产销售伪劣农药罪的适用

《旧条例》第40条对未取得农药登记证或者农药临时登记证生产经营农药，生产经营已撤销登记的农药，农药登记证或者农药临时登记证有效期限届满未办理续展登记继续生产该农药的，规定依照非法经营罪追究刑事责任。农药登记证是农药作为一种特殊商品，在药效、毒性、残留、环境等方面经过农药登记主管部门的严格审查后，认为符合一国对农作物病虫草鼠害或媒介生物防治的诸多要素条件，予以认可进入市场销售的法定证书和前提条件。但是，对农药的审查和登记发证，其性质不属于行政许可的范畴。故《新条例》将上述的规定废除并改为：未依法取得农药登记证而生产、进口的农药，按照假农药处理(24)《农药管理条例》(2017年版)第44条：“……，未依法取得农药登记证而生产、进口的农药，……按照假农药处理。”，不再适用非法经营罪予以定罪处罚。

农药属于精细化工产品，生产加工技术要求高，为确保农药的药效，对其质量标准亦有很高的要求。另农药属于有毒有害物质，在生产、流通、使用过程中会对人畜安全、农产品安全及环境安全产生重大影响，故各国对农药实行严格的登记制度。《旧条例》将农药登记分为临时登记和正式登记，分别授予《农药登记证》和《农药临时登记证》，将其作为农药生产(包括原药生产、制剂加工和分装)、进口的强制性条件，但略有差别：取得农药临时登记证的，可在规定的范围内进行田间试验示范、试销；取得农药登记证，才可生产和销售作为正式商品流通的农药。此外，农药登记证还是申请人向工业产品许可管理部门报请审批和向工商部门申领营业执照开办农药生产企业的前提条件。2001年制定《旧条例》时，我国农药生产尚处于起步阶段，经过近20年的发展，当下，我国农药的生产总量和亩使用量高居世界第一，已造成土壤和地下水的严重污染，并直接威胁环境安全、人体健康和农业的可持续发展。资料显示，截至2017年，我国有效登记的农药成分近600个，颁发的农药登记证34878个。登记的农药产品中，原药4140，制剂31203，但获得登记的大多为跨国公司专利过期的仿制产品，产品同质化严重且以老产品居多，本国制造的农药品种不足10%。此外，获得登记的农药大量集中在大田作物及种植面积大的经济作物上，种植面积较小的经济作物、特种作物、中草药面临无农药可用窘境。为转变病虫害防控方式，实现农药减量控害目标，2015年农业部下发《到2020年农药使用量零增长行动方案》，以促进我国新型高效农药的研制和推广使用(25)周本新.探讨我国农药创新之路[J].农药市场信息，2016，(2)：6-10.。为鼓励新农药研发，减少同质化的农药登记，提高农药登记的获批门槛，2017年6月颁布的《农药登记管理办法》规定，拟登记的农药产品与已登记产品相较，必须要在安全性、有效性等方面具备相当或者明显优势，同时，对登记十五年以上的农药品种开展周期性评价(26)参见《农药登记管理办法》第8条、第11条、第36条规定。。其实质是以“砍登记”的方式实现农药生产去产能。同年，农业部颁布的《关于加强管理促进农药产业健康发展的意见》提出，为达优化农药产品结构目的，到2020年，我国新登记同质化农药的产品数量要减少30%，2025年，新登记同质化农药产品数量要减少50%。为实现农药行业的优胜劣汰和转型升级，《新条例》规定新农药研制者可以转让其已取得登记的新农药的登记资料，首次登记的含有新化合物的农药申请人提交的其自己所取得且未披露的试验数据和其他数据，享有6年的保护期(27)参见《农药管理条例》(2017年版)第14条、第15条规定。允许新农药研制者作为农药登记申请的主体为该法的新规定，转让的对象限于具有相应生产能力的农药生产企业，目的为促进农药产业的转型升级。。

综上，农药登记目的已不仅是为了使获得登记的农药产品享有市场流通的资格，提高农药质量，促进新产品研发成为该法的新目标。将未依法取得农药登记证而生产、进口的农药视同假农药，反映了目前我国农药管理立法的重大转变。因此，在司法实务或理论研究中，认为未取得农药登记证生产(进口)的农药如果符合国家的质量标准规定，应免于追究刑事责任的观点，显然与现行农药登记立法的意旨相悖。

五、生产销售伪劣农药罪与生产销售伪劣产品罪的竞合与罪名适用

《刑法》第149条规定，生产、销售本节第141条至第148条所列产品不构成犯罪，但是销售金额在5万元以上的，依照第140条规定的生产销售伪劣产品罪定罪处罚；构成第141条至第148条规定的犯罪，同时又构成生产销售伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。生产销售伪劣产品罪与生产销售伪劣农药罪由此发生了适用上的竞合关系。两罪的竞合首先源自于“伪劣产品”与“伪劣农药”的含义相近；其次是调整生产、销售伪劣产品的行政法与调整生产、销售伪劣农药的行政法在内容上存在着交叉和重合关系。根据《产品质量法》第2条规定，在我国境内从事产品生产、销售活动的适用该法，而该法所称之“产品”，指经过加工、制作用于销售的产品，农药的生产和销售，显然在该法的调整范围之内。但是，《农药管理条例》规定的伪劣农药，并不能简单地认为等同于《产品质量法》所称之伪劣产品。同理，《刑法》第147条规定的“伪劣农药”，也不能认为就是指《农药管理条例》所规定的“假农药”和“劣质农药”。因此，研究两罪适用上的竞合关系，首先要厘清和解决两罪在法律概念规定上的不一致。

(一) 刑法与行政法对“假农药”“劣质农药”含义规定的冲突与处理

《旧条例》对“假农药”定义为：一是以非农药冒充农药或者以此种农药冒充他种农药；二是所含有效成份的种类、名称与产品标签或者说明书上注明的农药有效成份的种类、名称不符。对“劣质农药”定义为：一是不符合农药产品质量标准；二是失去使用效能；三是混有导致药害等有害成份(28)参见《农药管理条例》(2001年版)第31、第32条规定。。《新条例》在首次明确“农药”定义后(29)《农药管理条例》(2017年版)第2条：“本条例所称农药，是指用于预防、控制危害农业、林业的病、虫、草、鼠和其他有害生物以及有目的地调节植物、昆虫生长的化学合成或者来源于生物、其他天然物质的一种物质或者几种物质的混合物及其制剂。”，将“假农药”分为两种类型：一是应当认定为假农药的，包括以非农药冒充农药；以此种农药冒充他种农药；农药所含有效成分种类与农药的标签、说明书标注的有效成分不符的。二是按照假农药处理的，包括禁用的农药；未依法取得农药登记证而生产、进口的农药；以及未附具标签的农药。相较于旧法，按照假农药处理的三种类型属于新增规定。对“劣质农药”亦分为两类：一是应当认定为劣质农药的，包括不符合农药产品质量标准；混有导致药害等有害成分。二是将超过农药质量保证期的农药新增规定为按照劣质农药处理，同时删去《旧条例》规定的“失去使用效能的”劣质农药类型(30)参见《农药管理条例》(2017年版)第44、第45条规定。。应注意的是，按照假农药处理的和超过农药质量保证期的农药，被定义为“伪劣农药”，并非完全是由于农药本身存在质量方面的问题，而是农药管理体制改革下对农药生产、流通作出的严格法律限制。

《刑法》第147条规定：“生产假农药……，销售明知是假的或者失去使用效能的农药……，或者生产者、销售者以不合格的农药冒充合格的农药……，使生产遭受较大损失的”，这里所指的“假农药”是否与《农药管理条例》规定的“假农药”含义一致？“失去使用效能的农药”和“以不合格的农药冒充合格的农药”的劣质农药描述，是否应遵循《农药管理条例》对“劣质农药”类型的新规定，立法未予明确。因此在处理该种行为时，是坚持罪刑法定原则，严格按照《刑法》的规定入罪量刑？还是应顺应行政法的修改，使刑法对农药犯罪的规制更具灵活性与现实性？目前难以达成共识。

有观点认为，“伪劣农药”的界定应以“造成损失”的角度来考究农药的性能和效用，不具备特定性能的农药属“伪农药”，具有特定性能但效用方面不符合国家或行业标准的则为“劣农药”(31)王伟，鲁嵩岳等.生产销售伪劣农药案件如何适用法律[J].人民检察，2012，(10):43.。如前所述，完全以性能或使用效用来界定农药性质的方法已被《新条例》摒弃。那么，刑法调整的伪劣农药范围究竟如何认定？本文认为，刑法对社会秩序的保护与控制有其自身的判断标准，但是，面对经济领域的犯罪，刑法的稳定性与犯罪构成要件上的确定性，在与之相关的层次复杂且修订频繁的行政法规发生变动时，必然会引发关于罪与非罪在定性上的巨大争论。根据《刑法》第96条规定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，均属于刑法适用的重要依据。但有学者认为，刑法在规定罪与罚的问题上，不应去参照以上的规定并受其左右(32)徐松林.非法经营罪合理性质疑[J].现代法学，2003，(6)：91.；或认为只有全国人大及其常委会通过的法律才能成为定罪处刑的合法依据，行政法规不应过多介入刑事领域(33)张天虹.罪刑法定原则视野下的非法经营罪[J].政法论坛，2004，(3)：98.；或认为刑事处罚应以刑法规定为准，行政违法处罚则以行政法的规定为准，两者各不相扰(34)顾肖荣.论经济刑法中的几个基本问题[J].法学，2008，(8)：94.。持不同观点者认为，行政犯是现代法治国家的因应之道，并不违背罪刑法定原则，应允许以层级较低的法规和规章来补充刑事罪状的具体内容(35)刘艳红.空白刑法规范的罪刑法定机能[J].中国法学，2004，(4)：136.。一般而言，传统刑法以保护个人权利为其模式，遵循目的理性要求，并作为最后的手段予以采用，因此，确定性原则、法定原则、比例原则和刑法应谦抑的观点常常被提起，但该理念能否适用于调整灵活多变的经济领域上的违法犯罪活动？德国学者认为，在面对经济领域犯罪时，刑法并非在谦抑，而是在不断扩张(36)[德]埃里克.希尔根多夫.德国刑法学：从传统到现代[M].江溯，黄笑岩等译.北京:北京大学出版社，2015.24-33.。有学者认为，随着我国经济政策的变化加快，经济刑法规范的变动也十分频繁，以致于在立法时不得不使用一些不明确的概念或一般性条款(37)顾肖荣.论经济刑法中的几个基本问题[J].法学，2008，(8)：96.。本文认为，当刑法的调整范围越来越多地涉及经济或技术等专业领域时，意图包含所有入罪行为的精细化描述和严谨周密的立法语言的规范化使用，便会面临巨大的挑战，而当刑法使用一些存在不确定性或弹性理解的法律用语时，便会在语义的解释上产生可以预见到的争议，从而给法律适用留下自由裁量的空间，同时也带来适用上的随意性问题。但既然作为最后手段的刑法在规制经济领域犯罪时要保护行政法提出的秩序(法益)目标，那么两者在法律用语的含义规定上发生混同时，适用行政法上的规定也许更符合经济犯罪罪名创设的本意。综上，《农药管理条例》作为当前我国规范农药市场管理秩序法律效力位阶最高的行政规范，刑法在与其对“伪劣农药”的含义规定不一致时，以《农药管理条例》的规定作为判定“伪劣农药”的依据，应更为妥当。

(二)生产销售伪劣农药罪的适用困境

生产销售伪劣农药罪以生产、销售伪劣农药并导致了“使生产遭受较大损失”的后果为该罪的构成要件，表明该罪属实害犯、结果犯，适用时必须要解决生产、销售伪劣农药与使农业生产遭受损失之间的因果关系判定问题。应指出的是，如果法律规定的“伪劣农药”在使用时并没有造成农业生产损失的后果，或者是虽然造成了损失后果但无法证明因果关系存在的，则只能追究违法行为人的行政责任，或是以生产销售伪劣产品罪追究其刑事责任。即《新条例》虽然大大增加了“伪劣农药”的类型，但是却无法使生产销售伪劣农药罪的适用也得到相应的扩张。其原因源于以下几个因素：

1.不确定因素较多。农业生产受气候环境、土壤、病虫害、管理农作物的方式等诸多不确定因素的影响，使得在对农药的使用与农业生产损失的原因进行鉴定时, 必须要予以全面的考量和综合判定，否则鉴定的结果容易产生偏颇(38)顾双平, 刘咏华.试论农业技术司法鉴定[J].江苏农业科学，2005，(6)：147.。

2.取证困难。农业生产的综合性、复杂性和季节性等特点，使在使用农药造成的损害发生时如果无法及时固定证据，或者一旦错过了鉴定对象的典型性状表现期，并且从技术上无法进行弥补鉴别判断时，农药损害鉴定结论的科学性和准确性便难以保证(39)蔡立旺，顾双平等.一起伪劣农药“吡效隆”造成西瓜损失的司法鉴定案例分析[J].安徽农学通报，2016，(18)：3.。

3.我国的农业司法鉴定起步晚，规范性与权威性欠缺。司法实务中，当农户使用农药遭受药害损失时，通常是向农业主管机构申请农业事故鉴定，并根据其出具的农业生产事故鉴定意见书进行索赔，但农业生产事故鉴定的性质属农业行政鉴定而非农业司法鉴定。农业司法鉴定指依法取得鉴定资格的鉴定机构受司法机关或当事人的委托，运用生物科学、农业科学等专业知识对农业专门技术问题进行检验、鉴别和判断，并提供鉴定结论的活动。农业事故鉴定中，农业主管机构首先要把农药送往具有资质的农药检验检测单位去鉴定。目前，农业部农药检定所和各省(市)的农药管理站、农药检定所，以及地方的农药产品质量监督检验授权站等机构，均具有对农药进行成分分析和质量鉴定的资质。然而，即使检验机构对送检农药作出“伪劣农药”的鉴定结论，相关的农药生产厂家或经销商往往会以检验机构不具备司法鉴定资质，或者以农户的生产损失与农药本身的质量问题无关，是农户在使用农药时操作不当所导致等理由推卸责任(40)顾双平，蔡立旺等.“伪劣农药导致棉苗药害经济赔偿案”的农业司法鉴定案例分析[J].安徽农学通报，2010，(7)：123；顾双平，蔡立旺等.一起假冒农药导致梨果重大经济损失的农业司法鉴定案例分析[J].安徽农学通报，2012，(1)：19.。因此，处理此类案件，不仅需要委托具有农药检验检测资质的机构对问题农药进行质量鉴定，而且在涉及药害的民事赔偿责任或者刑事责任追究时，还必须要委托具有司法鉴定资质的机构进行农药使用与农业损失的因果关系鉴定和损失数额的确定。

根据2000年司法部发布的《司法鉴定执业分类规定》的规定，农业司法鉴定、产品质量司法鉴定不在该法规定的鉴定种类范围内(41)《司法鉴定执业分类规定》(司发通[2000]159号)第4-16条规定了法医病理鉴定、法医临床鉴定、法医精神病鉴定、法医物证鉴定、法医毒物鉴定、文书司法鉴定、司法会计鉴定、痕迹司法鉴定、微量物证鉴定、计算机司法鉴定、建筑工程司法鉴定、声像资料司法鉴定、知识产权司法鉴定共13种鉴定类型。，但其“附则”规定：“本执业分类规定尚未确定具体类别称谓的司法鉴定由省级司法行政机关确定，报司法部备案”。此外，2005年全国人大常委会发布的《关于司法鉴定管理问题的决定》规定的司法鉴定业务类别中，亦未包括农业司法鉴定。然而，随着我国农业的发展，农业司法鉴定机构在各地司法机关的支持下相继成立。例如，2005年由四川省司法厅批准成立的四川现代农业司法鉴定中心，成为该省的第一家农业司法鉴定机构；2007年由黑龙江省司法厅批准成立的东北农业大学司法鉴定中心，是全国第一家综合性的农业司法鉴定机构。尽管如此，全国成立的农业司法鉴定机构仍然远不能满足社会的需要。

农业司法鉴定除面临鉴定机构数量不足的问题外，农业司法鉴定自身的权威性亦存在严重缺陷。根据2016年由司法部修订的《司法鉴定程序通则》规定, 司法鉴定应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(一)国家标准；(二)行业标准和技术规范；(三)该专业领域多数专家认可的技术方法。由于目前我国的农业司法鉴定体系尚未形成，农业鉴定的技术标准和技术规范尚不完备，因此各地的农业鉴定机构通常采用自定的技术规范、技术方法予以鉴定。因鉴定标准不一，不同的鉴定机构间的鉴定结论差异较大，导致实务中出现多次鉴定或者重复鉴定的情形(42)顾双平，蔡立旺.典型案例引发的农业技术司法鉴定问题的思考[J].安徽农学通报，2006，(9)：17.，影响了农业司法鉴定的权威性，客观上增加了案件审理和司法定性的难度。

综上，现行的农业科技水平尚不足以对农药使用造成的各种危害(包含潜在的危害)作出科学和权威的鉴别判定，并且，对农药的质量管理也不再是农药管理立法的唯一目标，农产品安全、人畜安全和生态环境的保护与之并列(43)《农药管理条例》(2017年)第1条：“为了加强农药管理，保证农药质量，保障农产品质量安全和人畜安全，保护农业、林业生产和生态环境，制定本条例。”。因此，作为农药犯罪治理主体罪名的生产销售伪劣农药罪，如果仅将使用“伪劣农药”造成农业生产损失的单一情形入罪，其适用范围失之过窄。此外，以实际危害结果的发生作为犯罪构成要件的规定，阻碍了该罪在司法实践中的适用，应予以修正。

(三)生产销售伪劣产品罪的适用

《刑法》第140条规定，生产销售伪劣产品罪以生产者、销售者的伪劣产品销售金额是否达到5万元以上为入罪标准，适用时无需进行行为与结果之间的归责判断，在降低司法机关证明责任的同时，发挥了刑法的积极预防功能(44)姜涛.经济新常态与经济刑法体系创新[J].法学，2016，(7)：41.。该罪也因此成为我国规制生产、销售伪劣商品犯罪中的一般性罪名。《产品质量法》第50条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该规定与《刑法》第140条关于该罪的犯罪构成要件规定相重合。这种关联立法，被称作是依附型的行政犯立法模式。但是如果将上述“伪劣产品”的规定等同于《农药管理条例》中的“假农药”与“劣质农药”，并采取依据销售金额入罪的法律适用规则，学者担忧会导致一些与行政立法内容并不完全符合的行为类型被依附适用了行政刑法予以处罚(45)游伟,肖晚祥.论行政犯的相对性及其立法问题[J].法学家，2008，(6)：42.。这种担忧不无道理。《农药管理条例》对“假农药”“劣质农药”定义，一方面取决于农药本身涉及的复杂化学、毒理学、药效、残留、环境影响等专业领域知识，另一方面，则与我国的农药管理体制改革目标相关。这种情形下，导致该法对伪劣农药的认定与《产品质量法》、司法解释对伪劣产品的判定尺度间差异较大(46)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第140条规定的‘在产品中掺杂、掺假’，是指在产品中掺入杂质或者异物，致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求，降低、失去应有使用性能的行为；‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为；‘以次充好’，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为；‘不合格产品’，是指不符合《产品质量法》第26条第二款规定的质量要求的产品。”。

此外，虽然司法解释将“伪劣产品”的类型、范围进行了扩张性解释，但是，《新条例》将未取得农药登记证生产、进口的农药和未附具标签的农药等情形，规定按照假农药、劣质农药处理，意味着此类伪劣农药如果经检测符合国家规定的农药质量标准，刑法关于“伪劣产品”的定义显然无法将其覆盖。因此，如果根据《刑法》第149条的规定将生产销售伪劣产品罪作为农药犯罪治理中的兜底性罪名，必然会导致法律适用上的漏洞。

生产销售伪劣产品罪中的“销售金额”，根据2001年《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，指“生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”；对产品尚未销售的，该司法解释直接援引《产品质量法》中的“货值金额”概念作扩充性解释，即将产品尚未销售的情形(因为此时未实际产生销售金额)亦纳入了刑法规制的范围(按未遂定罪)；同时将多次实施生产、销售伪劣产品行为未经处理的，按照“销售金额或者货值金额累计计算”。特别指出的是，销售产品“包括已售出的和未售出的产品”表述源自于2000年《产品质量法》修订后的新增规定，“货值金额”的概念亦是如此：“货值金额以违法生产、销售产品的标价计算；没有标价的，按照同类产品的市场价格计算。”(47)参见《产品质量法》第49条，第72条规定。但是，《产品质量法》修订的本意，是将其作为行政机关对生产、销售伪劣产品不法行为予以罚款处罚时的涉案金额计算依据来特别规定的，与《刑法》第140条、第149条规定的“销售金额”并没有法律上的关联关系和对应关系。2008年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第16条规定中，进一步将“伪劣产品销售金额不满五万元，但将已销售金额乘以三倍后，与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的”，补充规定为生产销售伪劣产品罪的立案追诉标准，这实际上是对《刑法》第140条、第149条规定的“销售金额”的再次扩大解释。学者认为，司法解释对法律术语的含义一旦过度，在立法或司法实务中会容易演变成类推解释，或因采用了实质解释，演变为不受限制的扩大解释，最终突破罪刑法定的限制(48)毛玲玲.犯罪化与非犯罪化的价值与边界[J].华东政法大学学报，2011，(4)：28.。然而，对于生产销售伪劣产品罪的适用而言，《刑法》使用“销售金额”的表述，客观上造成了司法实践中对生产伪劣产品的行为不能独立成罪的法律适用困境，故学者认为用“货值金额”予以补充解释，为司法适用困境提供了最佳的解决办法(49)张云.生产、销售伪劣产品罪及若干问题研究[J].政治与法律，2003，(1)：101.。实际上，2017年《新条例》修订，对所有涉及违法生产、经营农药金额的表述，统一使用“货值金额”的概念，而不再使用易引发争议的刑法“销售金额”概念或者《旧条例》所称的“违法所得”概念予以表述，为此，刑法修订时应予以借鉴。

通过北大法宝“司法案例”数据查询，截至2019年7月，该平台公布的生产销售伪劣产品罪案件为13246起，占生产销售伪劣商品罪案件总量(62226起)的21.28%，次于生产销售假药罪(20893起，33.57%)和生产销售有毒有害食品罪(17180起，27.61%)，而生产销售不符合卫生标准的化妆品罪和生产销售劣药罪的案件数量仅分别为3起和6起。以上数据表明《刑法》第141条至第148条规定的生产销售伪劣商品罪的各专项罪名间的司法适用状况差异巨大。在本文随机对以生产销售伪劣产品罪的罪名予以定罪的案件分析时，发现其涉及的犯罪事实均与生产销售伪劣农药无关。似乎《刑法》第149条关于生产销售伪劣商品犯罪在罪名适用竞合时的罪名认定规则，并未得到实务部门的普遍认同。对此，以生产销售假药罪为例，本文认为，该罪之所以能普遍适用，与《药品管理法》自1984年颁布后，先后历经了2001年、2013年、2015年和2019年的四次修订完善，以及2009年《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和2014年《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的出台密切相关。其表明，生产销售伪劣商品中各专项犯罪罪名的适用，与相关领域的行政法的完善和指导刑事案件审判的司法解释的出台，存在正相关的关系。

(三)生产销售伪劣农药罪、生产销售伪劣产品罪竞合时的罪名认定

《刑法》第149条规定，农药违法行为同时符合“生产销售伪劣产品罪”和“生产销售伪劣农药罪”规定的构成要件的，按照处罚较重的罪名予以定罪。比较分析《刑法》对两罪的刑责规定：两罪关于罚金刑的规定相同。在刑期上，生产销售伪劣农药罪的起点刑期为“三年以下有期徒刑或者拘役”，最高刑期为“七年以上有期徒刑或者无期徒刑”；生产销售伪劣产品罪的起点刑期为“二年以下有期徒刑或者拘役”，最高刑期为“十五年有期徒刑或者无期徒刑”。两罪的处罚孰轻孰重，似乎生产销售伪劣产品罪的处罚更为严厉，适用理应更为普遍。但是，在个案的犯罪事实未全部查清以前，很难判断究竟应如何予以定罪处罚，才符合《刑法》第149条规定的立法本意。根据北大法宝“司法案例”截至2019年7月的数据，“生产销售伪劣产品罪”案件13246起，“生产销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪”案件462起，后罪的适用仅为前罪的3.48%，似乎表明在司法审判中，生产销售伪劣产品罪被适用的概率最大。但是该结论显然与前文分析的生产销售伪劣产品罪鲜见适用于生产销售伪劣农药的情形不符。

根据农业部2014年、2015年公布的全国农业部门打击制售假劣农资违法行为的统计报告，农业部门对制售假劣农资作出的行政处罚案件分别为6510件和5799件，其中，移送公安机关处理的分别为86起和79起，行政执法与刑事司法衔接比率分别为1.32%和1.36%。而在报告中公布的案值和社会影响较大的13和19起典型案件中，农药案件为5件和4件，其余的为种子案件、肥料案件、兽药和饲料案件，即制售假劣农药案件占制售假劣农资案件的38%和21%(50)“农业部公布13起假劣农资典型案件”；“农业部公布19起假劣农资典型案件”，农业部网站(2015-03-16)[2019-09-23].http://www.gov.cn/xinwen/2015-03/16/content_2835080.htm.。另根据2019年3月8日农业农村部办公厅发布的“关于2018年农药监督抽查结果的通报”(农办农[2019] 3号)，全年全国农业部门重点抽样检测了涉及29个省(区、市)和境外生产企业的8119个农药样品，发现不合格样品551个，其中检测结果为假劣农药的370个，占全部抽检样品的4.55%。通报责成当地农业部门查处违规经营假冒伪劣农药的经营单位39家，责成加强跟踪监管重点生产企业31家(生产3种以上的伪劣农药)，但是，没有列举农业部门移交公安机关处理的制售假劣农资案件数量和所涉罪名。

本文认为，在立法对生产销售伪劣产品罪(销售金额5万元以上)和生产销售伪劣农药罪(使生产遭受损失2万元以上(51)参见《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第23条规定；《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定。)的立案标准并不高的情形下，农药违法案件的行政执法与刑事司法的衔接比率如此之低，要么是农业部门有以行政处罚代替刑事处罚的嫌疑，要么是刑法对生产销售伪劣农资的犯罪构成要件的规定出现了问题，或者是行政执法与刑事司法衔接的程序规定上存在严重漏洞。根据我国现行的经济犯罪行政执法与刑事司法衔接规定，如果生产销售一般商品涉嫌犯罪以生产销售伪劣产品罪的案由司法移送的，负责移送的部门应是市场监督管理部门(52)2018年3月，根据国务院机构改革方案，将原国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局等部委的职责进行整合，组建国家市场监督管理总局。根据市场监督管理部门与公安部门的职责分工，发现违法行为涉嫌犯罪的，应当按照有关规定及时移送公安机关审查，并协助公安机关作出检验、鉴定、认定。。农业部门作为农药市场监督管理的主管部门，对农药违法行为的查处和涉嫌犯罪案件的司法移送，由其负责，移送案件所涉罪名，或者是生产销售伪劣农药罪，或者是非法经营罪。其导致农业部门在打击制售假劣农资违法行为中，虽然相关案件涉案金额巨大，但是农业部门却不适合以定罪较为容易的生产销售伪劣产品罪予以司法移送，而以生产销售伪劣农药罪的案由移送，最终又受制于刑法关于该罪定性时的适用困境。因此，以行政处罚代替刑事责任追究，便成为农业部门的一种大概率选择。

综上所述，为顺应农药管理体制改革目标，切实解决生产销售伪劣农药罪和生产销售伪劣产品罪在竞合时的适用困境，本文认为，应修订《刑法》第149条关于以处罚较重的罪名定罪处罚的规定，明确规定以生产销售伪劣农药罪予以认定。同时，应借鉴司法解释对“销售金额”的扩大解释，将生产销售伪劣农药罪由结果犯、实害犯，变为行为犯，以“货值金额”作为该罪的构成要件，“使生产遭受较大损失”只作为量刑情节考虑，使该罪能名符其实地成为我国规制农药犯罪的主体罪名。