邹丽君

(湖南师范大学法学院,湖南 长沙 410081)

中国是一个有着五千年文明史的古国，几千年的文明发展一脉相承，绵延不绝。期间法律思想的发展尤具特色，形成了闻名中外的中华法系。由先秦、秦汉迄至明清时期，中国法律思想的流变历程甚为曲折。经过春秋战国时期的“百家争鸣”，到西汉中期形成了法律思想的“儒家化”，使儒家思想占据封建正统法律思想的地位，这种状况一直延续至清末。缘此，我国古代法律思想有着甚为明显的特点，即强烈的家族本位的宗法特色，等级特权观念浓厚，经久不衰，德主刑辅，重德轻刑等等。第一次鸦片战争爆发，外国人用舰船利炮打开了中国的大门，内忧外患的冲击使当时的中国社会被迫转型(1)王人博.宪政化中的儒家传统[A].张生.中国法律近代化论集[C].北京：中国政法大学出版社，2002.122-123.。伴随中国近代社会的转型，中国传统法观念发生了改变，中国法律思想在内外各种因素合力的作用下，也走上了甚为艰难的转型之路。

一、中国近代法律思想的主要内容

中国法律思想的发展经历了两个大变革时期，一是先秦的春秋战国，二是近代。春秋战国诸子的法律思想是传统思想的宝库，近代法律思想则是传统思想在近代社会的转化、飞跃。在近代社会的复杂时局下，不同类型的变革风起云涌，而法律的变革是中国近代社会变革的热点。中国法律思想的近代转型经由林则徐、魏源、李鸿章、康有为、孙中山等几代社会精英长期的探索和奋斗，逐渐走向成熟。

(一)林则徐、魏源等人的法律思想。以林则徐和魏源为代表的中国早期改良思想家主张积极地研究和学习西方，学习西方的目的即“师夷长技以制夷”。魏源在《海国图志》中对西方的议会、选举、司法制度作了初步的介绍，林则徐明确提倡“睁眼看世界”，把眼光主动投向西方资本主义国家，主张了解和引进西方文化，组织力量翻译西方的书籍，比如，主持翻译了瑞士法学家、外交家瓦特尔著《国际法》(1758年法文版)，编成我国第一部简介西方国际法的中文译著，初名《各国律例》，并且购置西方的新闻报纸，倡导和组织编成《华事夷言》和《四洲志》，开始冲破了“用夷变夏”“师事夷狄”的狭隘的大汉族主义的羁绊，成为推动近代法律思想转型的先驱者。以张之洞、李鸿章为代表的洋务派部分地承袭了林则徐、魏源等人的思想，通过洋务运动将学习西方的先进技术付诸行动，提出了“中体西用”的主张，突出了中学的主要地位，确认西学的辅助作用，认为西学只可“应世事”，帮助中国富强，不得损害中国固有的伦常名教，在“中体西用”论的指导下，洋务派开展一系列法制改革，比如：仿西法，实行股份公司制，保护专利，培养近代法律人才，学习和运用国际法，翻译《公法会通》《公法千章》等多种西学书籍。

(二)维新派的法律思想。中日甲午战争以后，洋务运动宣告破产，民族危机极为严峻，救亡图存、变法自强成为时代的最强音，19世纪末，以康有为、梁启超、谭嗣同、严复为代表的维新派发动了戊戌变法，其法律思想意义非凡，在全社会形成了持久而深远的影响(2)郭成伟，马志刚.泊来与本土的重构：近代中西法律的制度环境之比较[A].汪汉卿,王源扩,王继忠.继承与创新(《法律史论丛》第八辑)[C].北京：法律出版社，2001.。维新派认为“无百年不变之法”“时移而法亦移”，他们根据《天演论》的进化论，认为“中国不变法，则必亡是也”。如谭嗣同主张：“尽变西法”以新法治天下，谴责以专制皇权为核心的封建纲常，提出“冲决天之网罗”“冲决伦常之网罗”等，向传统封建法律的理论基础发出了勇敢的挑战。但维新派具有代表性的法律思想与改革法律的主张并不在于抨击旧律，而在于学习西方的“良法美意”，以改变封建专制主义的政体，实行君主立宪。同时，维新派提倡中西会通，康有为、梁启超等维新派领袖长期受封建儒学的熏陶，接受西学，其思想体系的构建采取了中西文化兼收并蓄的原则，力求在中学与西学的矛盾冲突中，寻求中西文化的共同点和中西会通的途径。比如：他们把儒学中的仁学、“天下大公”、民本思想，与西学中的博爱、民主、自由、平等、民权思想相对应，从多方面会通中西，这种“中西会通”论比起洋务派的“中体西用”论显然是重大发展。

(三)资产阶级革命派的法律思想。1898年“戊戌变法”失败后，以孙中山、章太炎等人为首的资产阶级革命派逐渐取代维新派，成为旧民主主义革命的主角，1911年的辛亥革命推翻了晚清政府，宣告专制法制在中国的终结。其革命思想广泛传播，日渐成为20世纪初期中国社会思潮的主流。他们对封建制度、封建思想和封建文化进行深刻的批判，在法律思想领域，他们以西方资产阶级的“天赋人权”“自由、平等、博爱”“法律面前人人平等”为标尺，启迪人民起来推翻封建专制统治，废除封建法制，建立新的资产阶级法律制度，主张民权宪法，以公意立法；批判封建礼教，尤其是孙中山的三民主义和五权宪法思想更是深入人心，具有非凡的意义。

(四)法理派的法律思想。法理派的法律思想是通过晚清修律所体现的。面对危机四伏的局势，晚清统治集团不得已宣布仿行宪政，实施“新政”，进行变法修律，任命沈家本、伍廷芳担任修订法律馆大臣，主持为期近10年的修律工作。根据清廷发布的“务期中外通行”的修律总方针，沈家本确定了“参考古今、博辑中外”“会通中西”的修律指导思想。通过对中西法律的比较，他认为中国封建旧律远不如西方法律文明进步，需要取人之长，补己之短，明确提出：“我法之不善者当去之，当去不去，是之谓悖；彼法之善者当取之，当取不取，是之谓愚。”从总体上看，晚清修律仿照大陆法系建立了新的法律体系，完成了新刑律、商律、民律、民诉法、刑诉法和法院编制法等。其中刑律的修订是修律的核心部分，刑律修订时，法理派与礼教派引发了激烈的争论，以沈家本为代表的“法理派”主张用西方近现代的法律理论来改革中国旧有的法律，而以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”则主张中国修律应注重中国传统，新律的内容和指导思想不能偏离中国数千年相传之“礼教民情”。尤其是沈家本“会通中西”的原则和思想是整个修律工作的指导，为完成修律，沈家本积极组织力量翻译西方国家的法律，直至清朝覆亡为止，共翻译出几十种外国的法律法规和法学著作，比如：《德意志刑法》《俄罗斯刑法》《日本现行刑法》《法兰西刑法》《日本商法》《德国民法》等等，从开始主要翻译英美法律转向翻译以罗马法系为渊源的日本法律，最终以罗马法系取代了英美法系，完成了中国近代法律体系的构建。

二、中国近代法律思想的评析

中国近代法律思想实属荦荦大端，呈现在我们面前的“思想图景”五彩缤纷，但其中也蕴涵了一些共同的旨趣和价值。可以讲，这些来自不同阶级、阶层人士的丰富思想，尽管具体主张、实现路径有异，但都形成于近代社会特定的背景之中，面临当时的危局，他们都想为社会“献计献策”，都发出了“呐喊”。因此，对上述近代各种法律思想，应结合当时的“历史情境”给予合理的评析，唯此，才能对中国法律思想的近代转型有一个比较清晰的认识，从而为我国法律现代化的推进寻求优秀的思想资源和更合理的发展进路。其实，就中国近代面临的总体问题而言，主要在于两个方面，一是如何对待西方文化的冲击，二是如何对待传统文化。反映在思想与学术的争论上，存在三种不同观点：一是将西方学说视为洪水猛兽，固守传统；二是崇尚西学，拒弃传统，视传统之学为社会发展的阻力；三是认为中西之学各有所长，可以互为补充完善。中国近代的变革几乎完全是以西方社会为模式而渐次走向深入的，法律变革与思想转型也与社会的整体变革相适应，各种法律主张尽管表层内容有异，但其实都关乎到西方与传统的问题，背后所蕴涵的是更深层次的中西法律文化冲突的问题。

(一)中西之学各有所长。鸦片战争时期，林则徐是近代中国第一个“睁眼看世界”的人，他对世界其他国家、地区的介绍，使中国人民对外面世界有了了解，客观上有利于打破传统的“天下观”对人们思想的束缚，促进了近代世界意识的形成。魏源提出了“师夷长技以制夷”、向西方学习的新课题，承认中国落后、西方国家先进，主张学习外国长技以抵御外国侵略，这在当时是颇有勇气和难能可贵的，充满了“改革开放”精神和爱国主义激情，但囿于时代和阶级的局限，他们所主张“师夷”的“长技”，只是西方国家的近代军事技术，对西方政治法律制度也只是停留在初步介绍之举，还没有明确提出中国法律近代化的问题。洋务派主持的“洋务运动”虽没有使近代中国走向富强，但洋务派提出的“中体西用”思想，从理论上说明了中国传统文化与西方文化之间的体用关系，并通过法制改革，吸收和借鉴了西方法律文化中的某些合理因素，也在一定程度上承认了中国传统法律文化的不足。“洋务派”采撷西方法律因素的目的，虽然是维护清朝的专制统治，但客观上的确促进了中国近代法律思想的变化。可以说，正是经历了洋务派“中体西用”这一对传统法律文化的自我反省与批判的过程，才使学习西方从“器物文明”深入到政治法律领域，否则，中国法律思想的近代转型是不可能的。

(二)维新派的思想具有源头上的复杂性。一方面，它继承和发展了中国传统的变易思想和早期改良派的政治主张，同时吸收了西方进化论的基本精神，从而形成了以“变”为核心的发展观；另一方面它也继承和发展了由洋务派推动的“引进西法、稍变成法”的思潮，不过二者的性质已迥然有异。尤其是维新派关于以制定宪法为中心，建立由部门法构成的近代法律思想体系的构想，以及主张法治、反对人治，实行三权分立等思想，是洋务派不敢企及的。除此以外，维新派通过吸收孟德斯鸠、卢梭等人的法律学说而使其法律思想呈现一种新的倾向和新的价值。故而，从总体上来看，维新派的法律思想带有一定的复杂性，也有不成熟的表现，有时甚或具有矛盾性。比如，他们虽然反对君主专制，却又拥护光绪皇帝，虽然反抗纲常礼教，却又借孔学托古改制，凡此不一而足。

(三)以沈家本等人为首的法理派主持修律，通过与“礼教派”的争论来论辩自己的思想。出于收回“治外法权”的真实动力，沈家本等人修订刑律时将旧律中反映封建纲常伦理精神的、不符合资产阶级刑法学说的一些条款从刑律草案中删除，只是在礼教派的坚持下，才违心地保留了“犯奸”条等内容，这说明法理派当时没有完全否定“礼”，在一定程度上还是保留了传统法。而礼教派的观点所反映的仍是纲常之类的内容，这显然不是传统文化中的民主性因素。因此，就沈家本的法律思想而言，虽然体现了西法与中法相结合的特点，其“中法”根基深厚而宽广，但对西法的理解也有肤浅之嫌，他主持制定的新刑律在体系、内容方面都力求仿效西法，于当时而言是一种大胆的创新，但囿于政治倾向性，这种修律也只限于表层意义上的改良，没有触及封建法律的本质，没能完全摆脱封建法律文化的羁绊。法理派的法律思想是近代法律思想体系转型的重要表征，具有相当的代表性，通过修律制订的新法体系使传统的中华法系得以解体。

(四)以孙中山为首的资产阶级革命派的法律思想。其既主张吸纳西方学说，同时也注意到了西方社会的弊病，希图中国不出现类似西方的社会问题，主张发掘中国的优良传统，用中国的优良传统去弥补西方理论的不足，对西方的学说由崇拜开始逐渐转向甄别，对传统思想能用冷静理智的态度去反思，这在当时而言实属难能可贵。

三、中国法律思想近代转型的启示

中国法律思想的近代转型起始于19世纪下半叶，经历了一个较长时期的发展过程，体现了中西法文化的碰撞与相互吸收，并呈现出浓厚的西方色彩，它开启了中国法律与世界先进法律的接轨，也唤起了国人对传统法律思想的反思与再认识，我们可以从中总结转型的得与失，获取有益的启示，以服务于当下的现代化法治建设。

(一)开放的环境为中国法律思想的近代转型创造了有利条件

近代以前，中国长期处于封闭的文化、思想体系之中。国人一直具有一种传统文化上的优越感和自豪感，这种根深蒂固的观念，导致在对外关系上形成了所谓“中国是君临一切的中心”的世界秩序观(3)公丕祥.东方法律文化的历史逻辑[M].北京：法律出版社，2002.323-324.。统治者严格遵循“夷夏之防”的传统，对“以夷变夏”保持高度的警觉，中华帝国日益成为了一个封闭僵化的内陆型集权国家。故步自封，消极排外，没有生机与活力，反映在法律思想领域，只有纵向的传承，没有横向的比较吸收，中华法系作为一种法律存在，深深影响着古代中国社会生活的各个领域，制约着古代中国人的法律意识。直到1840年，帝国主义用炮火轰开了中国的大门，国人才得以了解西方、认知西方，并学习西方先进的法律思想、法律制度，建立起近代新的法律体系。可以说，没有近代的开放，国人仍将生活在固有的“思想国度”里，转型的发生几无可能。

(二)法律移植必须与本国的实情相适应

在中国法律思想的近代转型中，其中一个重要标志就是清末修律。清末修律主要依靠移植西方法律，但在移植过程中出现了简单的拿来主义倾向，结果使新订的刑律带有某种超前性，忽视了中国近代变动中的经济结构所形成的现实基础以及社会关系的实情与法律的依从关系。无论法律观念抑或法律制度，都具有极强的地域性，它仰赖一种久远的文化传统，根植于一套模式化的社会结构之中，需要整体的社会支持条件或社会生态环境。法律移植时不仅需考虑短期效益，更应着眼于长期效益。否则，引进的法律即使具有完美的形式，但因与法律精神之间呈现出分裂、背离的状态，也难以在引进国度里扎根、开花、结果。比如，1906年制定的破产法完全抄自日本破产法，而当时中国并没有相应的企业运行机制，颁行不久即遭暂缓执行之厄运，实际上最后被束之高阁；又如，晚清时期民间典买卖行为极流行，而由日本学者起草的《大清民律草案》债编中，却删去了典权，以致远离了社会生活。因此，从历史的角度看，单纯的移植如果缺乏社会文化、经济基础以及道德伦理的根基就会收效甚微(4)高旭晨.传统——法系融合之基础.中国法律近代化论集[M].北京：中国政法大学出版社，2002.46.。

(三)法律著作译介中的中西法律对接问题

近代各种派别的法律思想都介绍并主张学习西方的理论或制度，大都采用了一种便捷的翻译方式。比如，林则徐主持翻译了《国际法》(1758年法文版)，同文馆组织翻译了《公法会通》《公法千章》，沈家本主持翻译了多国的刑法、民法、商法等，丁韪良翻译了《万国公法》，傅兰雅翻译了《各国交涉便法论》，大规模的翻译工作使中国得以移植西方法学，但近代法的翻译并不十分成功。其翻译的内在特点是以传统法的思维模式去比附现代法，翻译的内容都是应当时之急需，翻译人员也没有经过系统的现代法学知识的训练，对其中的语词不可能有完全正确的理解，而且中西各自的话语系统、符号系统、语境都不一样，移植进来的语词与我国传统所使用的语词是否属同一含义，能否对接，都需考虑。比如，“权利”一词，《荀子》和《史记》中皆有出现，但当时的意思是“权势”“威势”和“货财”，与丁韪良使用“权利”的“凡人理应所得之分”的含义是完全不同的(5)李贵连 俞江.简论中国近代法学的翻译与移植——以我国第一部国际私法译著为例[A].汪汉卿,王源扩,王继忠.继承与创新(《法律史论丛》第八辑)[C].北京：法律出版社，2001.，因此，使用翻译的方式移植异质文化，必须明确翻译什么、谁来翻译和怎样翻译等一系列问题，才能收到预期之效。

四、结语

肇始于19世纪下半叶的中国法律思想的近代转型，历时较长，是当时整个社会转型的组成部分，诱发于社会内部或外部原因，中间历经中西文化的冲突与交融，也交织着新旧势力长期的博弈。而法律的发展，永远是一个过程，一个无限接近于理性目标的长期过程，中国法律思想近代转型的不彻底性，决定了中国法律现代化的任务远未完成，中西法律文化冲突仍未了局，传统与现代的继承与创新问题必将持续，这也许是转型留给后人继续深入思考与探索的永恒话题。