周 洁

(太原科技大学法学院，山西 太原 030024)

犯罪实行行为的定型是具体犯罪构成行为不法类型化与定型化的关键，基于我国立法对敲诈勒索的手段行为采取了罪名式的简单表述，为此，从教义刑法学研究范式以及指导司法实务的客观需要来看，确有必要结合敲诈勒索犯罪的司法实践以及从财产犯罪体系化的视角考察和检讨该罪手段行为的内涵与表现，使其具备应有的识别和界分功能。

一、敲诈勒索手段行为检讨

敲诈勒索罪属于复合行为犯，其客观行为由手段行为和目的行为两部分组成，这一点与抢劫罪的行为结构类似。关于该罪的目的行为，即索取财物的行为，基本不太容易产生认识上的困难，疑难在于手段行为的界定。因为我国刑法典中对敲诈勒索罪的行为方式付之阙如，对该罪的构成行为只做了罪名式的简单陈述：敲诈勒索公私财物，数额较大或多次敲诈勒索的。相比较而言，很多国家的刑法典对敲诈勒索罪(有的称恐吓取财罪)的行为都有十分详细的描述(1)德国、法国、意大利、芬兰、比利时、瑞士、俄罗斯刑法典中关于敲诈勒索罪均明确是以暴力或威胁的方法强制或强迫他人为或不为一定行为，使自己获利，《泰国刑法典》中区分恐吓取财罪(337条)与敲诈勒索罪(338条)，前者指以采取暴力、暴力胁迫加害他人或者第三人生命、身体、自由、名誉或者财产的行为，强迫他人交付或者同意交付财产上的利益给自己或者他人，以致被害人顺从的，是恐吓取财罪。后者指以泄露将损害他人或者第三人的秘密恫吓他人，强迫其交付或者同意交付财产上的利益给自己或者他人，以致被害人顺从的，是敲诈勒索罪。《日本刑法典》对恐吓取财罪与恐吓得利罪也是采用“恐吓使人交付财物”的表述，《美国模范刑法典》在恐吓之窃取罪中均规定以恐吓的方式，《加拿大刑法典》在敲诈勒索罪名中同时采用了恐吓、威胁和暴力手段的表述。。面对立法的简约，我国学者不得不进行学理上的弥补，然而大家对该罪行为手段的描述也说法各异，不一而足。笔者经过查阅、梳理和比较之后，发现学者们较多地表述为以威胁或要挟的方法索取财物(2)高铭暄，马克昌. 刑法学 [M]. 北京：北京大学出版社、高等教育出版社, 2016.516;中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典 [M]. 北京：法律出版社,2004.500; 赵秉志. 侵犯财产罪 [M]. 北京：中国人民公安大学出版社, 2003.353-354; 曲新久. 刑法学 [M]. 北京：中国政法大学出版社, 2009.435;吴振兴，莫洪宪. 百罪通论[M]. 北京：北京大学出版社, 2014.871.，也有的表述为以暴力和胁迫的方式或暴力和威胁的方式索取财物(3)张明楷. 刑法学 [M]. 北京:法律出版社, 2011.869;阮齐林. 中国刑法各罪论 [M]. 北京：中国政法大学出版社,2016.301.，或以威胁的方式索取财物(4)刘艳红.刑法学(下)[M]. 北京：北京大学出版社,2016.300; 孙国祥. 刑法学[M]. 北京：科学出版社, 2008.517-518.，还有一些论著中使用了以恐吓的方式索取财物(5)刘明祥. 财产犯罪比较研究[M]. 北京：中国政法大学出版社, 2001.288-289; 周光权. 刑法各论 [M]. 北京：中国人民大学出版社,2011.110；陈兴良.刑法各论精释 [M]. 北京:人民法院出版社,2015.571-574.(该书敲诈勒索罪部分为劳东燕副教授所撰写,下文脚注对此不再特别说明)。总体来看，“威胁与要挟”说是我国学界对该罪行为手段较为传统的表述，新近的一些学术文献中则使用了“暴力”“胁迫”“恐吓”等表述，但在具体论述中也杂合使用威胁、要挟等表述，学者们基本对此采取的是不予细究的态度，因此基本未对这些不同的表述详加甄别和取舍。

就目前学界使用的描述敲诈勒索犯罪手段行为的各种表述来看，其中“暴力”指强制的力量，“威胁”是指用威力逼迫恫吓使人屈服、使遭遇危险，“要挟”是指利用对方的弱点，强迫对方答应自己的要求，“胁迫”指威胁强迫，“恐吓”是指以要挟的话或手段威胁人(6)中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典 [M]. 北京：商务印书馆, 2012.51,1349,1511,1441,743.。从词源含义来看，“暴力”“威胁”“要挟” 或者“胁迫”都是可以使人产生恐惧的一种具体手段，“暴力”强调手段的强制性、力量的有形性，而“威胁”“要挟”与“胁迫”则较为类似，都是指利用声称的威力进行恫吓，属于一种非暴力的强制手段。相比较而言，“暴力”具有不同与“威胁”“要挟”与“胁迫”的手段内涵，如果我们认可一定程度的暴力也可以作为勒索财物的手段，那么，仅将敲诈勒索罪的手段表述为“威胁”与“要挟”或“胁迫”就是不完整的，而应该表述为“暴力与威胁”(威胁、要挟或胁迫择其一)。此外，基于立法的抽象性或者教义学解释应追求尽可能大的包容性，对敲诈勒索的手段行为即为“暴力”与“威胁”行为再探寻一个上位概念的话，由于“恐吓”可以指称、涵摄所有使人心生恐惧并产生强制效果的方法和手段，而且其能够彰显行为手段对被害人造成“恐惧”这一要素，即通过制造恐惧而吓取，是一个较暴力、威胁、要挟、胁迫等表述更为概括和直观的表述，而且具有较强的识别性，所以“恐吓”一词可以荣当此任。用“恐吓”一词指称包含以暴力手段与非暴力手段等各种威胁内容进行吓取财物的意义，语义更宽泛，涵摄力更强(7)在我国古代法典中即使用“恐吓(或恐喝)”一词指称该罪的犯罪行为，并将该罪命名为恐吓取财罪。源自我国南京国民政府六法全书的我国台湾地区至今仍在使用“恐吓取财罪”与“恐吓得利罪”来指称该犯罪。。进而，我们也可将敲诈勒索罪简称为吓取，类似于盗窃罪的窃取、抢劫罪的劫取、抢夺罪的夺取，以及诈骗罪的骗取。除了对其手段行为表述作了以上的澄清之外，还需要对其包含的暴力与威胁手段分别进行教义学的深层次解构，这是使之能够与其他犯罪行为手段相区分的关键。

二、敲诈勒索罪的暴力

(一)对物暴力与对人暴力

所谓暴力，即对物或对人行使有形力。根据暴力作用对象的不同，可以分为针对人身的暴力与针对财物的暴力。敲诈勒索罪的暴力只要足以造成被害人的内心恐惧，但尚未达到使他人无法反抗的程度即可，而针对被害人及其相关第三人的人身暴力和对物暴力显然都可以达到使人心生恐惧进而交付财物的目的，因此，这两种暴力都可以作为敲诈勒索罪的手段。其中对人的暴力，包含对被害人本人(财物的所有人、占有人、管理人)及其相关的第三人的人身施加暴力；针对人身的暴力应包括一切足以导致人体损伤的伤害，包括利用自身力量的人身攻击和借助武器的伤害等，对物暴力主要为针对他人所有、占有或管理的财物加以破坏、损毁以此向对方施加恐吓，但不包括针对财物的暴力夺取。与抢劫罪的暴力不同，抢劫罪的暴力属于绝对的暴力，即行为人完全排除了被害人的意志自由，而敲诈勒索罪的暴力，属于相对的暴力，并未完全排除被害人的意志自由，而旨在强迫被害人进行特定的意志决定。”(8)王钢. 德国判例刑法(分则)[M].北京:北京大学出版社,2016.103.行为人针对自己人身实施的自我伤害，如果已经侵害到被害人的利益，使之产生内心恐惧的，应该属于暴力之一种。但行为人以自杀、自伤的方式表明将进一步损害被害人及其相关人的合法权益的，应属于威胁的范畴。我国实务中也确实发生过以自伤勒索他人财物的案件，如“唐某敲诈勒索案——以自杀要挟他人给付钱财的行为可以被认定为敲诈勒索罪”一案，该案中的行为人以将要从被害人(公司)楼上跳下自我伤害的方式相要挟，由于其行为实质上可能损害被害公司的商业信誉和形象，因此构成对被害人的威胁，但这样的行为应属于“威胁”的方式(9)北京市人民检察院法律政策研究室. 刑事疑难案例参阅——侵犯财产罪 [M]. 北京：中国检察出版社, 2015.224.。如果行为人的自伤行为并没有表明将进一步加害被害人，即与被害人的法益无关，只是通过博得他人的怜悯而获取财物的，不属于敲诈勒索的暴力。

作为恐吓的暴力应与以暴力侵害为内容的威胁加以区分。作为暴力手段的“暴力”，仅指暴力本身给行为人内心造成的恐惧，应该将其与“以将要对人或对物施加暴力的威胁”相区别，如陈子平教授认为“实施暴行，会让对方了解如果不答应将继续反复地实施，而使对方产生畏惧时，就属于以恶害相通告之胁迫”(10)陈子平. 刑法各论(上)[M].中国台北:元照公司出版社，2015.636.。但笔者以为，这里的暴力本身就属于现实的恶害，这种现实的恶害也足以使人心生恐惧，因此，没有理由否认暴力可以单独作为敲诈勒索的手段；已经实施的暴力可能会使被害人认为，如果不交付财物即可能招致行为人进一步的暴力侵害，然而这就是“致人恐惧”的发生机理，不能推定认为“已经实施的暴力”属于“可能进一步实施暴力伤害”的威胁，而否认暴力手段的独立性。在我国学界和实务界，长期以来一直倾向性地认为，当场实施暴力索取财物的行为不属于敲诈勒索而构成抢劫，或者认为当场的暴力属于一种威胁行为(11)最高人民法院刑事审判第一庭、第二庭. 刑事审判参考(第44集)[M]. 北京：法律出版社，2006.67-70.。如周光权教授即认为暴力属于威胁的一种方式，而不是一种有别于威胁的手段(12)周光权. 刑法各论 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2011.113.。笔者以为敲诈勒索罪的暴力应该区分为作为暴力手段的暴力和作为威胁手段的暴力，其中对被害人人身实施轻微暴力伤害的暴力以及对物暴力，属于前者，对被害人以当场或将来实施暴力伤害，或将对其更加贵重的财物实施暴力损害相威胁的，属于以暴力为内容的威胁。“日本最高裁判所的判例最初也认为恐吓罪的手段限于胁迫，在如果不答应要求就有可能遭受暴力这一使人产生恐惧的意义上，暴力就相当于胁迫。现在的判例通说已从正面肯定暴力也可成为恐吓的手段。”(13)[日]西田典之. 日本刑法各论 [M]. 王昭武,刘明祥译. 北京：法律出版社, 2013.234.

(二)暴力的程度

首先，敲诈勒索罪的暴力须足以致人心生恐惧，如果针对人身的暴力伤害或针对财物的暴力毁损程度较轻，如以一般的人身纠缠、骚扰、对他人价值不大财物的污损等手段勒索他人财物，不足以造成他人的内心恐惧，仅造成他人的厌恶和反感的，尚不具备成立该罪的条件。

其次，敲诈勒索罪的暴力需要未达到致人无法反抗的程度。这一方面是因为刑法同时规定了抢劫罪与敲诈勒索罪，这是从两罪之间的界限和衔接的角度得出的解释结论；另一方面我国敲诈勒索罪的法定刑与抢劫罪相比并没有太低，对轻度暴力勒索财物的行为按照敲诈勒索罪处罚并不会出现刑罚适用上的不均等。对当面程度较低的暴力，仅仅造成被害人的恐惧，但未达到使被害人不能反抗的地步，即使当场实施当场取得财物的，也能够认定为该罪，这样的观点现在已经得到很多学者的认同(14)陈兴良. 敲诈勒索罪与抢劫罪之界分——兼对“两个当场”观点的质疑 [J].法学, 2011,(2):133; 陈洪兵.敲诈勒索罪与抢劫罪区分中“两个当场”的坚持——兼与陈兴良教授商榷[J]. 江苏社会科学, 2013,(3):128; 陈兴良. 刑法各论精释 [M]. 北京：人民法院出版社,2015.571-574;张明楷. 刑法学 [M]. 北京:法律出版社, 2011.851.870;周光权.刑法各论 [M]. 北京：中国人民大学出版社，2011.113.。台湾地区司法实务的认识也经历与我们大致相同的变迁，正如陈子平教授总结的，台湾地区司法实务中曾以恶害通知的时间作为判断抢劫罪与恐吓取财罪的标准，凡以未来之恶害相通告的为恐吓，如以现在的恶害相通告的为抢劫罪的胁迫。但是现在司法实务中已经认可即使行为人以现在的恶害使对方产生畏怖心，而尚未达致不能抗拒或难以抗拒的程度，可以成立恐吓罪(15)陈兴良，陈子平. 两岸刑法案例比较研究 [M].北京：北京大学出版社, 2010.36.。

(三)暴力取财“当场”性的理解

我国学者曾经一度认为敲诈勒索罪的恐吓勒索与取得财物不能同时实现，即行为人只能以未来的恶害相威胁现时取财或者以现时的暴力或恶害相威胁，勒令对方未来交付财物。尤其以针对人身的暴力伤害相恐吓，如果当场施加暴力伤害的，行为人只能以将来取得财物的方成立敲诈勒索罪，否则，即认为成立抢劫罪。这也正是我国以往刑法理论在区分抢劫罪和敲诈勒索罪时，惯用的“两个当场”的判断标准(16)高铭暄，马克昌. 刑法学 [M]. 北京:北京大学出版社、高等教育出版社, 2011.498.。但是这一标准现在正遭受到越来越多的质疑：一是当场施加暴力索财行为的认定问题；二是暴力、威胁与取得财物存在一定时空距离行为的定性问题。

笔者以为“两个当场”的判断标准只是对于抢劫罪与敲诈勒索罪犯罪行为表现自然观察得出的一种现象性的归纳结论，正如认为盗窃须以秘密窃取为必要的结论类似，并不具有解释的当然合理性。尽管敲诈勒索犯罪不像抢劫罪以极强的暴力和胁迫，当场取得被害人的财物，但并无理由否认，以当场的轻微暴力或威胁当场取得财物的行为成立敲诈勒索罪。所谓“两个当场”虽然反映了抢劫罪对意思自由极大的强制性和取财的紧迫性，但不能由此作为反面认定敲诈勒索罪的标准。据此标准，可能造成一些存在时空跨度或场所转换的取财行为在刑法规制上的漏洞，或者将一些不具有急迫性和强制性的取财行为认定为抢劫，不仅僭越了抢劫罪应该坚守的界限，也会造成刑罚处罚上的失衡。所以，对各罪行为本质的区分和把握十分必要，不可人为地在法定的犯罪成立条件之外武断地给各罪设限。例如，关于“当场”的理解，除了一般典型的当场发生的暴力与取财行为之外，根据案件具体情形，对暴力与取财之间存在时空转移情形下的行为应当做一种整体性和过程性的考察，只要该暴力行为给被害人造成持续且不间断的强制，即可以认定暴力行为与和最终的取财行为之间具备“当场性”所暗含的紧迫性与强制性，而仍然可以认定成立抢劫罪。这种对“当场性”的延展和扩张，其实即表明恪守“两个当场”的标准是过于简单化和形式化的认识。即使某一行为同时符合了“两个当场”的条件，也需要对暴力的程度进行具体判断，判断暴力行为的性质和程度，主要从实施暴力的手段、暴力的强度、行为人与被害人的力量对比、当时的时空条件等角度，综合衡量认定其是否达到使他人完全无法反抗的程度还是仅仅造成被害人内心意思决定的不自由。

三、敲诈勒索罪的威胁

(一)威胁的内容与方式

威胁，即以告知现在或未来对他人的生命、身体、自由、名誉与财产等实施侵害相恐吓的行为。很多学者也在与威胁相同的意义上使用“胁迫”一词，根据张明楷教授的分析，抢劫罪的胁迫属于最狭义的胁迫，敲诈勒索罪的胁迫应该属于狭义的胁迫(17)张明楷教授分析认为，“广义的胁迫，是指以使他人产生恐惧心理为目的，以恶害相通告的一切行为，恶害的内容、性质，通告的方法没有限制，也不问对方是否产生恐惧心理；狭义的胁迫主要是指限定了所通告的恶害内容的胁迫，不要求达到足以抑制对方反抗的程度。最狭义的胁迫，是指胁迫程度足以抑制对方反抗的行为。”张明楷. 刑法学 [M]. 北京：法律出版社, 2011.619.，笔者以为这一分析是恰当的。敲诈勒索罪的威胁，应为以实施一定的侵害相通告，足以使对方感到恐惧，但尚且不足以完全压制对方反抗的行为。这里的恶害包括日后施加的恶害，如揭发他人的违法犯罪行为、公布他人的隐私、数日后对被害人本人或相关人的伤害行为等，也包括可以当场立刻兑现的恶害，如人身损害、毁坏财物、立即将被害人的隐私通过网络加以发布等。

由于敲诈勒索罪威胁的方式十分多样，学者对其进行了一定的归纳和概括。如有学者以威胁所针对的法益类属的不同，认为“敲诈勒索罪的威胁，包括对被害人的生命、身体、自由、名誉等进行的胁迫”(18)张明楷. 刑法学 [M]. 北京：法律出版社, 2011.870.，有的以手段方式不同，认为敲诈勒索罪中的威胁包括以暴力相威胁，和以损害他人的其他权益相威胁(19)陈兴良. 刑法各论精释 [M]. 北京：人民法院出版社,2015.575.。还有的学者结合司法实务中该罪的表现，分析认为，“威胁的内容具体可包含以下三种：第一种是以实施犯罪相威胁，第二种以揭发他人违法犯罪行为相威胁，第三种以揭发他人私生活方面的秘密相威胁。”(20)赵国强. 澳门刑法各论(上)[M]. 北京:社会科学文献出版社,2013.472-473.具体而言，学者关于本罪威胁内容的认识，并无太大分歧，只是为了更好地阐述和认识“威胁”的内涵，各自进行了一定的抽象或类属划分，尽管各有利弊，但是分类的意义却均不甚明了。笔者以为，作为一种对敲诈勒索犯罪威胁方式的归纳和概括应旨在能够使该罪的行为与相似犯罪的手段相区分，同时能够指导司法实务中对威胁方式的鉴别和认定。为此，笔者倾向于将敲诈勒索罪的威胁区分为以危及被害人的生命、身体、自由或财产的暴力型威胁(包括对人暴力和对物暴力)，和以危及被害人的家庭安宁、名誉、商誉、信用以及公共安全等其他权益的威胁。这样分类的理由在于：首先，这种分类便于使敲诈勒索勒索罪与抢劫罪相区分，抢劫罪的威胁限于以针对人身的暴力伤害为内容，而敲诈勒索罪的威胁不以此为限；其次，这样的分类也能够扭转和矫正理论上惯用的以“威胁或要挟”的方式勒索财物的传统认识，为“暴力性敲诈”在敲诈勒索犯罪中挣得一席之地；再次，这种区分能够涵摄实务中敲诈勒索犯罪案件的各种威胁方式，对于区分不同的威胁行为和认定威胁行为的性质具有指导意义。

关于两种不同类型的威胁，其威胁的方式表现为：暴力型威胁以将对被害人或相关第三人实施人身伤害、限制其人身自由、侵犯其性自由、危及不特定多数人的人身财产等公共安全的暴力相威胁，以及以暴力损毁被害人的财物相要挟等；其他类型的威胁表现为以揭发他人的隐私、举报其违法、犯罪事实、通过以网络、报纸、广告等方式发布有损被害人隐私、名誉、商誉、商品的声誉和信用等不利的事实相威胁等。关于威胁的实现可能系由本人付诸实现，也可能表明将通过第三人来实现，对于以“通过第三人为恶害相要挟的，必须行为人对该第三人具有影响力，或者使被恐吓者认为行为人对该第三人具有影响力。至于现实上行为人是否对于第三人能够发挥影响力，则非所问。”(21)陈子平. 刑法学(上)[M].中国台北：元照公司出版社,2013.636.力型威胁和其他类型的威胁发出的时间，可以是当场发出，也可以是以当场兑现相威胁，还可以以未来兑现相威胁。关于发出威胁的方式，中外刑法理论和司法实务都均认可其发出方式的多样性，可以是行为人亲自以口头、书信、电话、网络等方式发出，也可以委托第三人代为传达，还可以以匿名的方式发出；而且威胁不限于以明示的方式发出，在特殊情形下，只要默示的方式也足以使被害人认识到其受到恶害的威胁的也成立威胁。如韩国大法院判决认定，“妻子为丈夫强制办理了精神病院住院，然后以拒绝丈夫从精神出院的要求，向被害人(丈夫)要求将其名下的不动产所有权变更为被告人，虽然被告人没有明说如果拒绝被告人的要求就不让被害人出院，但是也存在暗示的意思表示，这属于恐吓罪手段上的告知恶害，从而被告人的行为构成恐吓罪(相当于我国的敲诈勒索罪，笔者注)。”(22)[韩]吴昌植. 韩国侵犯财产犯罪判例[M]. 北京:清华大学出版社, 2004.142.我国也有类似的案例，如行为人明知某宾馆外停放的一辆摩托车系他人盗窃所得的赃车，于是产生非法占有的意图。他利用被害人购买赃车不敢承认的心理，谎称摩托车是其本人的，被害人由于恐惧默认他人将车开走(23)最高人民法院刑事审判第二庭. 伪称物主 、吓唬买赃人并非法占有赃物构成敲诈勒索罪 [N]. 人民法院报,2003-09-29,C03.。法院最终认定行为人成立敲诈勒索罪。对于是否需要明示的威胁，台湾地区司法判例有不同的看法，在“一起行为人窃取他人汽车后，以电话通告被害人如不交付十万新台币赎车，将对车予以分解，被害人心生畏怖，因而如数交付十万元给行为人的案件”中，台湾“法务部检察司”的研究意见认定行为人的这一行为成立恐吓取财罪。而在该案之后发生的另一起行为人在窃取他人赛鸽后打电话要求赛鸽的所有者汇款两千元到某账号的行为，台湾“法务部”则认为：因为行为人并未表示如不付款，将把鸽子杀掉或其他不利鸽子之行为等恶害通知被害人，即认为客观上行为人并无恐吓的行为，而且认为相较于窃取信鸽后随意处分的行为，行为人通知被害人赎回鸽子的行为较将鸽子出卖他人、宰杀烹而食之或失鸽后杳无音信更为有利，故，认定不成立恐吓取财罪(24)陈子平. 刑法学(上)[M]. 中国台北：元照公司出版社,2013.624-625.。笔者以为这是对威胁行为过分形式化的要求，按照一般社会观念和常识，行为人要求他人汇款的行为即暗含着如果不汇款，将无法赎回其鸽子，这种未予明确恶害内容的通告与明确了恶害内容的通告给被害人造成的精神上的恐惧是相同的，应该认定属于恐吓行为。

(二)不作为的威胁

作为敲诈勒索罪的手段行为的威胁除了以作为的方式实施之外，也可以以不作为的方式来实现，如有作证义务的人以拒绝作证相要挟索取财物的，有救助义务的人以拒绝救助相要挟勒索钱财的，有保密义务的人以公开有关秘密相要挟进行勒索等。类似这样的不作为的威胁行为，如果以勒索财物或财产性利益为目的时，即具有与作为方式的威胁相当的恐吓性，同样足以造成他人内心的恐惧，能够成为敲诈勒索罪威胁的方式。我国曾有报道目睹交通肇事的见证人向被害人家属索要一定数额的金钱，否则拒绝向警方提供其所知悉的交通肇事车辆信息的行为。我国司法考试也曾出现类似考题：甲的幼子A离家走失，乙在知道A的下落后，给甲打电话，要求甲向指定的银行账户汇款10万元，否则不提供有关A的线索。这样的案例类似韩国曾发生过的以告知被害人离家出走亲友身在何处为条件要求被害人购买某种高额保险的案件(25)[韩]吴昌植. 韩国侵犯财产犯罪判例[M]. 北京：清华大学出版社, 2004.145.。再如近年来媒体纷纷报道的有打捞尸体职责的人员拒绝打捞尸体或捞取尸体后挟尸要价的行为。

对于以不作为方式实施的威胁，学界探讨并不多。有文章分析认为，“如果行为人不是以主动的方式进行要挟，也不是相对人困境的制造者，而仅仅是利用了相对人自身存在的困境与之发生民事关系的话，则不应作为敲诈勒索中的恐吓手段，不能认定为敲诈勒索犯罪。”(26)钟高峰. 权利行使过程中敲诈勒索的罪与非罪 [J].华东政法大学硕士学位论文,2013.韩国大法院对于以告知离家出走亲友身在何处的信息要挟被害人购买高额保险的案件，其判决也几乎持类似的观点，认为：行为人只是利用了被害人因家中亲友离家出走而急于寻回的心理，但并未制造新的使他人恐惧的威胁告知，因此，认定该行为不属于恐吓罪中的胁迫(27)[韩]吴昌植. 韩国侵犯财产犯罪判例[M]. 北京:清华大学出版社, 2004.145.。笔者认为这样的认识是没有看到不作为威胁的行为人利用自己的不作为在勒索相对人的过程中，在作为义务的履行与勒索之间的条件性，这种条件的提出和满足即是其给相对人造成的新的强制。同样，在拒绝作证的场合下，与作证相关的诉争虽然不是行为人引起的，在拒绝救助的场合，需要救助的危难也不是行为人造成的，但是当行为人利用被威胁者处于这种困境且需要行为人履行相应的法定义务来使其摆脱这种困境时，行为人拒绝其应予履行的法定义务就是陷被要挟者于不利境地的威胁行为。拒绝作证的被害人如果不答应行为人的要求，被害人即可能无法获得对自己有力的证据洗脱自己的罪责或者因不能证明自己的主张而面临败诉的风险；而拒绝救助案件中行为人的胁迫使被害人认识到，如果不满足行为人的要求可能会使需要救助的人因得不到及时的救助而死亡，这就是不作为行为给被害人造成的内心恐惧。再如上文提到的司法考试的案例中，A的走失尽管不是行为人造成的，但是其利用了被害人急于找到家人的急迫，这与行为人获知被恐吓者的隐私或违法犯罪行为后进行要挟索财，在手段上是类同的，如果乙超出了一般的酬谢费或者甲自愿给付酬金数额的范畴，向被害人提出索取高额财物或财产性利益的要求，就构成对甲的威胁。

还有论者可能认为拒绝提供线索、拒绝作证、拒绝打捞尸体或者拒绝救助情形下的被要挟者可以通过报警或向他人求援的方式摆脱困境，因此，不构成对他人的威胁。但是我们知道，与其他任何方式的威胁一样，被要挟者同样能够选择报警或向他人求援，但这并不能成为阻却敲诈勒索犯罪成立的理由。还有文章认为目击证人向有关案件的当事人索取有偿提供重要线索的费用只是社会伦理层面的问题，不应上升到法律层面追究行为人的法律责任。但是笔者以为要求他人提供少额的线索费、好处费的，自然可以从社会相当性的角度认为不构成犯罪，但是对于类似以上情节严重的要挟行为，其行为的危害性并不比以揭发他人的隐私、违法犯罪以及在网络上公布他人的裸照等勒索财物的行为的危害性更低，其同样会使被恐吓者的财产权和意思决定自由权受到极大的威胁和侵犯。所以，认为行为人没有给相对人制造困境的观点是难以成立的。《美国模范刑法典》中即明确规定了不作为方式的威胁，其第223.4条关于勒索方式的盗窃罪中即规定：为他人的权力主张或者抗辩作证、提供信息，或者为此拒不作证或提供信息相威胁，蓄意地取得他人财产的，构成该犯罪(28)Modle Penal Code § 223.4 (6).。美国司法实务中也确实有这样的认定(29)刘士心. 美国刑法各论原理[M]. 北京:人民出版社，2015.264-265.。德国司法判例中也认定，行为人以不实施某种行为相要挟迫使行为人交付时，即便行为人并没有义务实施相应行为，也可能构成敲诈勒索罪。例如，负责企业采购的行为人威胁供货商，如果不给其好处费就不向对方订货的，仍然可以认定为敲诈勒索中的胁迫行为(30)Vgl. BGHSt 44，68 ( 74 ff，).转引自王钢. 德国判例刑法(分则)[M]. 北京:北京大学出版社, 2016.285.。有的判例还特别指出，对于被害人处于窘迫境地时，即使行为人以合法的不作为以使被害人无法获得非法利益相要挟的也构成敲诈勒索的胁迫，如法官威胁已经因为诉讼穷困潦倒的被告人，如果其不给自己好处费，就不(非法地)要求检察官终止诉讼程序的，同样成立敲诈勒索罪(31)Vgl. OLG Oldenurg NJW 2008，3012.转引自王钢. 德国判例刑法(分则)[M]. 北京：北京大学出版社, 2016.286.。本文以为，只要以不作为的方式威胁他人并借此索取财物，只要其威胁程度足以致人心生恐惧，即符合成立敲诈勒索犯罪的条件。

当然从不作为的特性出发，需要行为人符合不作为相应的条件。包括行为人负有作为的义务，作为义务人对他人法益构成排他性的支配，以及不作为形式的威胁需要与作为形式的勒索相关联。由于本文重点不是探讨不作为的威胁，因此这里对这些条件只做简要说明。首先，成立不作为威胁的前提是，行为人必须具有履行特定行为的作为义务。如知悉案件事实的人本身有依法作证的义务，拒绝打捞尸体的人有打捞尸体的职责，拒绝积极救助的人有法定的或业务上的救助义务。这一点基本不存争议。其次，作为义务人对他人法益构成排他性的支配。这是认定作为义务之不履行与结果是否存在因果关系的重要标准，即需要考察行为人是否客观上对于危险的发生和遏制具有支配力，如果行为人客观上支配着法律所不允许的风险的走向，并且借此勒索财物的，则不能否认其行为具有恐吓的性质。对于拒绝作证、挟尸要价、拒绝给予救助或者索取高价寻人信息费都需要行为人对被害人造成排他性的困境支配，如这一证人是知悉案件重要事实的关键证人，甚至是唯一的证人，具有不可取代性，缺少证人提供的证据，其他证据无法证明对被要挟者有利的重要事实。索取高价信息费的人所掌握的信息具有唯一性，对于有关重大合法权益的保护至关重要。挟尸要价的情形，需要行为人对于该水域尸体的打捞具有排他的控制权，其他个人或打捞团体无法介入，或者尸体已经被行为人打捞和控制后，拒绝交出并挟尸要价的。再次，需要有与不作为形式的威胁相关联的作为形式的勒索。一般的单一犯罪行为犯仅有一个不作为的行为即具备成立犯罪的全部行为要件，如拒绝履行法院生效的裁判、遗弃与自己有扶养义务的人、放任自己造成的火灾而不予救助等，只要有一个不作为的实行行为就成立相应的犯罪。然而敲诈勒索罪属于复合行为犯，其手段行为可以包含不作为的行为方式，但其目的行为只能通过作为的方式实现，为此，即使以不作为的方式相威胁，同时还必须有以明示或默示的作为的方式实施的勒索行为，这样才能满足敲诈勒索罪的全部行为要件。正如刘明祥教授在论述诈骗罪的行为人可以以不作为方式的实施时指出的：“因为诈骗罪是取得罪，诈欺只是取得财物的手段，并非是行为的全体，行为人即便采用隐瞒事实真相的不作为的欺诈手段骗取财物，作为整体的骗取行为显然是违反刑法禁止规范的积极的活动，只能视为作为而不是不作为。”(32)刘明祥. 财产罪比较研究 [M]. 北京：中国政法大学出版社,2001.217.即仅有不作为的威胁而并未以此索取财物或财产性利益的，不成立敲诈勒索罪，只有在不作为的同时借此索财的，方符合敲诈勒索罪的行为的全部，而作为索取财物的行为仍体现为积极的作为。

(三)威胁的程度

作为敲诈勒索手段行为的威胁，与暴力手段的程度均需把握两个轻重端点，即至轻需要能够致人心生畏惧，而最重不得致人无力抗拒。首先，为了与抢劫罪相区别，对于行为人以针对人身的暴力伤害相威胁的，这种威胁需不具有明显的紧迫性和高度的强制性，如以非立即兑现的伤害相要挟，或以对人身损害程度较低的伤害相要挟等。其次，无论是暴力性的威胁还是其他类型的威胁，需要足以使人产生内心的畏惧，如果威胁的程度相当轻微，以至于对一个正常心智的普通人不会产生影响的，则构不成该罪所说的威胁。如“在英国的哈利案(1974年)中，学生狂欢周的组织者致信给商店老板，要求他们给慈善事业捐款，并表示，对于捐款的老板，将会免除狂欢活动给其带来的不便。这些活动包括抛洒面粉和水，以及用羽毛逗人们发痒。法院认为，尽管索要财物的要求已经提出，但声称要进行的活动在严重的程度上并未达到已构成威胁的地步。借用该案塞勒(Seller)大法官在克利尔案(1968年)中的话说，这种活动不具有‘这样的程度，即一个具有一般的稳定性和勇气的普通人的心理会受到影响或产生恐惧以至于不情愿地答应该要求。’”(33)Catherine Elliott & Frances Quinn，Criminal Law，Pearson Education Limited，2000，P. 159.转引自赵秉志.英美刑法学 [M].北京：科学出版社, 2010.378.

四、结语

正如所有财产犯罪的行为手段都有一种远则清晰、近则模糊的特点一样，对于盗窃、抢劫、抢夺、敲诈勒索以及毁坏财物的行为，我们在抽象地看待这些行为时，似乎都是清晰明了的，但是一旦遇到具体不同的行为样态，就不那么清晰明了了，关于敲诈勒索罪犯罪行为的表述和认定，这种模糊性尤甚。本文通过对学界观点的梳理和评析，并结合刑法教义学的检讨对该罪的行为有一个基本的廓清，希望能够为实务中认定有关敲诈勒索行为提供一个相对清晰的行为定型化样本。