摘要：转换性使用在我国著作权合理使用中并不存在，但司法实践中却已凸显对其引入的需求。以版权公共领域的功利主义价值、责任豁免机制与创新驱动功能作为解构基础，转换性使用在价值目标、运行机制与制度功效上与版权公共领域存在多维度耦合。通过结构性解释，转换性使用在我国虽呈现出杂糅式、混搭式的适用模式，但却能借助版权公共领域在我国合理使用体系内占有一席之地。展望生存路径，《著作权法（修订送审稿）》第43条第1款第13项应修改为“其他特殊情形”，以便转换性使用嫁接至合理使用体系并符合“三步检验法”第一步的正当解释；同时，运用“四要素判断法”进行解释适用并辅以第2款进行限定，以此排除转换性使用的不当扩张，最终形成开放条款与限定条款统一的合理使用体系。

关键词：版权公共领域；转换性使用；合理使用；四要素判断法；三步检验法

中图分类号：D 923.4文献标识码：A文章编号：1003-9945（2020）05-0024-09

引言

转换性使用滥觞于美国司法实践的法官造法，其思想核心在于“使用者做出了某种引入注目且对社会有益的贡献”[1]。Leval法官在批判“Sony”案时最早使用转换性使用一语，经美国联邦最高法院在“Camp？ bell”案中予以首次适用于滑稽模仿①，其后经由挪用艺术、搜索引擎、网页缩略图等新型案件司法判例的发展，逐渐超越市场失灵理论[2]成为当前判断是否构成合理使用的一个重要因素。转换性使用在我国著作权合理使用类型中并不存在，但司法实践中却已出现对其予以适用的现象。目前，主要存在两种适用路径：一是将转换性使用归属于我国《著作权法》第22条中“为说明某一问题进行适当引用”的合理使用类型②；二是突破现有法律规定直接认定对原告作品的二次使用构成转换性使用③。同样，学者们对于是否借鉴转换性使用存在两种观点。主张借鉴的意见中有的认为应当创设合理使用一般条款为其适用提供空间[3]，或者增设美国合理使用“四要素判断法”作为原则性标准为其适用提供法律空间[4]；有的认为将其纳入“评论或说明问题”的类型之中，并在满足适当引用的前提下，进一步辅以“三步检验法”中的正常使用和不合理损害进行限定，在解释论语境下引入[5]。而反對的意见却认为转换性使用在我国发展并不成熟，存在解释困境，作为源起国的美国对其界定依然存在分歧，并已开始反思对其滥用所造成的冲击，我国可以寻求市场因素作为判定依据[6]。以上关于转换性使用的理论与实践争议，均是采取从转换性使用到合理使用的自下而上的路径对同一困境的不同处理模式，而本文的研究方法则是从版权法这个宏观基点出发，借助版权公共领域的价值、机制与功能论证转换性使用究竟是否有其生存空间，从更为宏观的层面为反思和解构转换性使用提供一个崭新的视角。

一、版权公共领域的多维度构造

版权公共领域的多维度构造贯穿其全过程，具体涵盖建构在何种哲学基础之上、如何运行，以及发挥何种功效三个层次。经提炼和抽象可概括为版权公共领域具有促进科学文化技术发展的功利主义价值、免除创作者彼此间侵权责任的运行机制、发挥驱动公众创新潜力的生产性功能。从版权公共领域的价值、机制与功能的多维角度出发，借此明晰版权公共领域作为转换性使用的解释基础具有的逻辑必然性，并进而以此解构转换性使用，最终实践于留存丰富公共领域的政策考量之中。

（一）功利主义价值

近代版权制度系“功利主义”的产物，而版权公共领域中的功利主义最早诞生于1709年的《安妮法》。该法是一部以鼓励学术之法律，因为它宣告了版权公共利益层面的出现，其前言部分将版权与“鼓励研究学问”相联系，确认版权的作用在于鼓励创作[7]，是促进知识和学习的工具，并首次以制定法的形式规定了作者和出版商的权利需受时间限制的保护期制度，使得受版权保护的作品以回归公共领域的方式服务于鼓励研究学问的大目标。以此观之，版权公共领域自产生之初已经内含功利主义理念。然而，该理念付诸实践却直到后来的“Millar v.Taylor”和“Donaldson v. Becket”案才得以实现[8]。这两个案件所争论的中心问题是作者以及书商是否享有一种在他们作品上的永久性普通法复制权，或者他们的权利是否被限定在由《安妮法》所规定的法定期间内[9]，该问题恰是直接涉及公共领域的。在这场争论中，法院需要解决的问题是版权保护的依据是什么，而该问题的回答使得争论不得不进入哲学领域中版权自然权利观与功利主义观之间的论战。尽管“Millar v.Taylor”案确立了普通法中存在一种永久性版权，但在作为其上诉审理的“Donaldson v.Becket”案中，上议院做出的终审判决否定了普通法上永久版权的主张。因此，“Donaldson v. Becket”案不仅确认了《安妮法》中公共领域的功利主义理念，更是在司法实践中对此理念予以适用，并影响了美国版权制度的发展，由此开启了版权法历史上一段新的重要时期。

美国版权法来源于《安妮法》，其对经济性版权的强调以及注册和提交样书的规定，对美国版权法产生了极大影响，如美国独立初期的13个州中有12个州都参考《安妮法》颁布了自己的版权法[10]。美国1787年宪法中“版权与专利条款”的规定，以及1790年第一部版权法中为“地图、图表和图书”提供为期14年的保护，并在期满后还可续展一次的规定，均反映了美国的版权制度自其确立之初就已经蕴含了公共领域的功利主义理念。此后，该理念在美国取得了长足的生长，逐渐发展成为一项十分重要的知识产权司法保护政策。自1945年至2002年以来，美国联邦法院裁决的知识产权案件中，有2 079个判例援引了公共领域或相关术语[11]，且多是隐藏在利益平衡、公共利益等裁判理念之中。同样，我国的知识产权立法因从一开始也是像美国那样选择了功利主义的立法思想[12]，故而也不乏有公共领域的功利主义理念影子，这可以从我国《著作权法》的立法目的中略见一斑。遗憾的是，我国著作权司法实践中却未坚持以功利主义理念作为指导，借以维持公共领域的开放。

一言以蔽之，经由对版权公共领域和功利主义结合起来的发展历程考察，可以认为，公共领域自其诞生之时，功利主义思想已经蕴含其中，并在司法实践中取得了长足发展，其为社会公众创造出丰富而有价值的知识产品提供了能够自由使用的元素，凸显了公众作为公共领域的利益主体价值，为整个社会的繁荣与进步提供了独特的激励机制。

（二）责任豁免机制

伴随着版权公共领域理念的兴起，学者们试图将分散于版权体系下的公共领域集中起来构建一套公共领域理论，以此作为抑制版权扩张的理论依据。这一努力主要反映在对公共领域的概念界定上，对此学者们有从其本身正面描述的，亦有从其反面描述的[13]。尽管关于公共领域的界定有多种，但多属于静态层面的而非动态层面的描述，都未涉及到内含于公共领域中的核心机制，最终无法有效地遏制版权扩张。因此，欲实现遏制版权扩张之目的，需从动态层面去发掘版权公共领域为社会和其他作者在创作中提供的责任豁免机制。

公共领域的责任豁免机制可从创作中垂直轴线的传承性和平行轴线的交互性去发掘。具体而言，在利用已有资料进行创作的垂直轴线方面，任何作品的创作都离不开对人类文化的继承和发展，都不能说是个人单打独斗的行为，都或多或少的借用了先前材料，这表明了创作过程对传统的服从；在相互借鉴作者之间的平行轴线方面，不同作者之间通过相互交往行为获得知识互补，表明了创作过程中对他者的依赖。换言之，任何作品的创作都是一个“继往开来、共享共用”的过程。基于创作中垂直轴线的传承性和平行轴线的交互性，每一作者既需要补偿前代人和同代人的智力成果，也需要由后续者和其他同代人对其予以补偿。质言之，也正是允许作者从早期作者和传统中的借用以及与后续作者的共享，使他们相互之间形成的“连带债务”得以借由版权公共领域而相互免除[14]，且免除过程实现了作者在创作过程中与其他作者和社会公众在思想、观点和信息等方面的资源交换和利益对价，并平衡了整个创作生态。

由此可见，作为一个动态层面的描述，创作活动的社会性与相互交织性使得作者对其他作者和社会公众负有的侵权连带债务责任得以在资源交换和利益对价的动态过程之中豁免。版权公共领域正是凭借这样一套运行机制，为留存丰富的公共领域空间，以便创作群体之间相互影响、互相交换思想、观点和信息，实现人类创作元素的静态集合和动态丰富，并为最终激发作品的创作提供了交易通道。

（三）创新驱动功能

在创新驱动发展已上升为国家发展战略的背景下，基于创新与知识产权制度的紧密联系，创新驱动发展从经济领域的科技创新扩展至知识产权领域中的知识创新、技术创新和制度创新便是其必然要求。为实现驱动创新这一总体目标，知识产权领域中的知识产权保护制度和公共领域制度以各自不同的方式发挥作用。知识产权保护制度以直接保护权利人创造利益的方式实现鼓励创新发展的目标，而公共领域则以间接提供智力资源激发公众创新潜力的方式实现驱动创新的目的。

然而，在知识产权强保护趋势下，尽管知识产权保护制度和公共领域制度二者在驱动创新的功能指向上具有同质性，但相较于知识产权保护制度的简单、强势、直接，公共领域间接驱动创新的作用往往被人所忽视。公共领域始终着眼于从长远角度鼓励更多智力成果生产，以润物细无声的柔性浸润着文化的可持续发展，循序渐进式地扩大他人进行创造的机会，使创新有了更大的空间，从而增强知识产权领域驱动创新发展的适应性。因此，既要将公共领域的创新驱动功能置于知识产权领域推动国家创新驱动发展战略的体系之中，以此与知识产权保护制度相联系，又要保持公共领域制度的独立创新品格，以此区别于知识产权保护制度。

就版权领域而言，版权公共领域制度具有驱动公众创新能力的重要功能，是促进知识创新、遏制版权过度扩张的最佳制度安排。在作者因经济利益激励不足、驱动力不够而怠于创新时，版权公共领域通过让渡出处于公共领域范围的元素，为知识创作提供养料和原材料输入，使其得到专有权利的保护并驱动作者创新；在版权不合理扩张和过度保护而导致创新激励失效时，版权公共领域可使社会公众自由和不受限制的吸收、借鑒他人作品中的知识、信息等，促进创新成果的传播和利用。再者，创新是一个循序渐进且不间断的过程，而这依赖于对已有智力成果充分吸收和有效借鉴的知识共享[15]，版权公共领域制度就是在保障知识创造者合理权利的基础之上，促进知识在最大范围内的共享和利用。总之，版权公共领域对创新的涵养作用及其推力主要表现在为知识创新提供养料、促进创新成果的传播和利用、促进知识共享和后续创新三个方面[16]。

二、多维度耦合：制度解构

版权公共领域提供了一套认识和评价版权的独特规则体系，使其改变了过去以版权保护为中心，转向以一种外在的视角审视版权机制，最终达到利用公共领域实现遏制版权专有权扩张之目的。以版权公共领域的视角审视转换性使用，两者在价值、机制与功能上呈现出多维度耦合的态势。因此，借助版权公共领域的功利主义价值、责任豁免机制和创新驱动功能，分别从价值目标、动力机制和制度功效三个方面解构转换性使用的理解与适用，正是发挥版权公共领域遏制版权专有权扩张之目的的最好诠释。

（一）转换性使用的价值目标

在转换性使用理论缘起的“Sony”案中，对个人用户为了改变观看时间的复制行为是否构成合理使用产生的争议，联邦最高法院虽然最终以家庭录制行为的非商业性标准推定属于合理使用④，但在二审和终审中均出现了反对意见。联邦第九巡回上诉法院二审判决认为，家庭录制行为因其不属于创造性使用而不具有合理使用的性质，创造性使用是后续作者基于创作新作品的目的使用在先作者作品的行为⑤。联邦最高法院的终审中持反对意见的Blackmun法官用创造性使用统摄美国1976年《版权法》107条所列举的“批评、评论、新闻报道、教学、学术研究”等，认为这些方式没有哪一种属于单纯为了使用人利益的情形，进而认为合理使用行为应当是创造性使用，创造性使用主要表现在创作一个新作品的行为上，是基于社会赞许的目的使用作品⑥，具有超越先前作品而为公众提供更多利益的功能，这是符合版权法“促进科技与有用艺术进步”的功利主义目标。追根溯源，“Sony”案中提出的创造性使用已基本蕴含转换性使用的实质理念，甚至在某种程度上成为转换性使用的代名词。

在正式提出转换性使用理论的《论合理使用判断标准》一文中，Leval法官基于“Sony”案终审判决对合理使用行为创造性要求忽略的批判，提出转换性使用是符合版权法价值目标的。Leval法官首先从版权的目标着手，认为版权法的构造“是为了丰富公众的知识而激励艺术上的创作和进步”，进而指出合理使用是版权制度设计中必不可少的部分，并且此种使用“必须具有能在刺激公共知识积累的同时还不会削弱创新激励的特征”。紧接着在论及合理使用的“使用目标与特征”这一判断要素时，Leval法官认为问题的实质就是要解决“后续使用是否符合版权法的目标？”，而解决的答案就是需要判断“受质疑的后续使用行为是否并且在多大程度上具有转换性”。因此，Leval法官最后认为若要构成合理使用，在对原作进行后续使用时，后续使用必须是在原作的基础上添加新的信息和美感、新的认识和理解，此种使用才是为增进社会福祉而值得保护的，即转换性使用行为具有“丰富社会”的属性[17]。故而，促进社会效益和二次创新当然是一个值得称赞的目标，这与英美版权法的哲学基础相一致⑦。

在司法判决首次引入转换性使用的“Campbell”案中，联邦最高法院强调在分析合理使用的“使用目标与特征”这一首要判断要素时“要牢牢记住版权法的目标”，并认为该要素的审查主要在于判断第二使用是否具有“转换性”；对于“转换性使用标准”，同时指出“虽然转换性使用并不必然构成合理使用，但转换性作品的创作却有利于版权法促进科学和使用技术进步”目标的实现⑧。滑稽模仿应当被允许借用更多的东西，且应该获得足够大的空间。通过这种方式可以创作出更多不同于原作的优秀作品，有益于社会文化数量与质量的丰富。同时，其具有的社会批判功能使保护言论自由的人权价值目标得以实现。著作权的目标，即促进科学和技术的进步，一般是因为转换性作品的创作而得以实现的。因而，滑稽模仿是一种转换性使用。

综上，从转换性使用的价值目标看，其理论缘起及发展适用均是以功利主义为基础的制度设计，其所蕴含的促进科学文化技术发展的功利主义价值观体现了版权公共领域的功利主义理念。如此，转换性使用具有的功利主义价值，使其与公共领域之间达致的价值契合具有逻辑的必然性，这为我们在版权公共领域视野下解构转换性使用提供了一个合理的切入点。

（二）转换性使用的运行机制

纵观转换性使用的适用领域，其由最初的滑稽模仿逐步拓展至挪用艺术、重混创作、搜索引擎、游戏直播等文化艺术和科技领域，但无论如何变化，转换性使用的运行机制自始至终都有效运行着。在文化艺术领域，作为一种新的艺术创作手法，滑稽模仿和挪用艺术等作品使用行为无法为建立在传统艺术观基础上的版权法所涵容，甚至还可能因其会对原作品造成负面评价而遭到原作品权利人的拒绝许可；同时，滑稽模仿、挪用艺术等使用作品的行为因难以满足研究性、评论性或批判性和少量使用规则的需要而无法为有关引用的合理使用规则完全涵盖，致使这些创作形式面临着版权法上的困境，而对此类使用行为转换性的认定使创作中遭遇的版权法困境发生转向。同样，在科技领域，技术的市场化不单单影响当事人之间的权利配置，更能决定某类技术的市场前景。显然，转换性使用的引入使得文化艺术和科技领域中的作品使用行为免除侵权风险，这无疑契合了文化发展和技术进步的公共政策。

然而，尽管转换性使用的适用范围发展到了创造者从未设想过的诸多领域，但原作品与后续使用的关系始终是其存在的场域，且此种关系彰显了作者与未来作者之间的资源交换和利益对价关系。正是早先作者与后续使用人处于“创作链”上的前后关系和循环往复，使得原作品对未来作者开放，从而丰富了创作作品的数量与质量，并间接的增进与扩大了公共领域要素。在版权公共领域的语境中，原作品作者因借用了先前材料进行创作，故而其对后续使用人负有容忍义务，原作品对后续使用人自由开放，允許后续使用人对其作品予以借用，此时原作品作者成为后续使用人的早先作者。同理，后续使用人经由创作后成为原作品作者的后续作者。故此，每位作者都可能是那个借用前人作品的后来人，也可能是那个被后来人借用的前人，他们相互之间就创作的信息资源进行交换，交换的前提就是相互间“连带债务”的免除，而免除的直接结果就是促进后续创作。

（三）转换性使用的制度功效

当前，伴随着新数字传播技术扩大作品的使用方式和途径，复制手段也随之变得简单而更有效率。大量传统作品被数字化，现有合理使用制度已无法有效应对新数字传播技术的冲击，并逐渐彰显驱动创新的能力不足。随着转换性使用引入合理使用制度中，其已为二次使用提供创作元素、促进知识产品的传播和利用、促进再创新的方式激发公众创新潜力，并成为破除制约合理使用驱动创新能力不足的重要推力，这与版权公共领域驱动公众创新能力的功能不谋而合。

在为二次使用提供创作元素方面，转换性使用为二次使用的正当性提供了辩解，使之免于承担侵权责任，使对受版权保护材料的自由接近和使用成为可能。如此，也才会有可供创作的元素源源不断的供给二次使用。滑稽模仿具有转换性使得使用者获得足够多的创作空间，即应当被允许从原作品中借用更多的东西，这就需要对原作品进行某种程度的复制，以此解决新创作作品的原材料输入问题。鉴此，转换性使用为使用者更便捷地、自由地、创造性地使用原作品提供了充分有力的支持，同时避免了繁琐的许可过程和版权所有者仍可能任意拒绝许可的风险，彰显了基础性作品对于使用人而言所具有的原材料输入价值。

在促进知识产品传播和利用方面，转换性使用在原作品基础上添加的创造性输入内容，将新作品带入某个新领域或新市场，充分促进了新知识产品的传播和利用，极大地增强了相关市场的竞争性。尤其对于技术创新而言，新技术的传播和利用对新知识产品和创新成果的推广至关重要。在“Field”案中，得益于网页快照技术的应用，Google公司提供的网页快照服务具有的复制件档案功能、网页比较功能和检索词识别功能极大地方便了用户，并提高了检索效率⑨。搜索引擎对版权作品的复制充分发挥了数字技术与互联网技术相结合的技术优势，对这些使用行为的转换性认定为克服知识产品传播和利用中的侵权风险提供了豁免，在司法实践中实际上发挥了促进技术进步的功能。

在促进再创新方面，版权人在向未来作者开放的过程中以知识产品和创新成果的共享共用的方式扩大了使用人进行创作的机会，而使用人则以版权人未曾预料的某种方式或者目的使用版权作品，实现所添加价值的最大化，为新的创新提供了持续性驱动。转换性使用疏通了版权人与使用人之间的创作壁垒，畅通了创新渠道，促进了大量有益于社会的创造力迸发，使创新不断地輸入和输出，如此源源不断地循环往复，进而促使再创新不断涌现。

三、结构性解释：现象揭示

结构性解释是一种体系解释的方法，对转换性使用进行结构性解释旨在明晰其在合理使用体系内是否具有生存空间，并为其找寻制定法上的存在依据。基于体系性的要求，既将转换性使用置于与其他合理使用判断要素之间的横向层面进行具体分析，又将转换性使用置于合理使用体系的纵向层面进行抽象分析，为使其成为合理使用体系内的一项司法判定标准扫清体系上的障碍。

（一）横向式揭示

转换性使用自其首次适用时，虽是作为合理使用第一要素下的考量因素，但历经发展，其不仅在判定总体合理使用结果方面发挥着重要作用，而且在法院判定其他合理使用要素方面也逐渐成为最常见的因素。现如今，司法实践中已不再过于拘泥转换性使用标准本身特定的适用或理解，而是演变为用各要素间的分析来充实转换性使用的概念。即便如此，各要素对转换性使用的影响也并非同等重要。整体观之，通过此种方法有效地综合了其他各要素来决定这些要素的整体影响，某种程度上造就转换性使用与合理使用在认定结果方面具有高度一致性。

在转换性使用引入第一要素之前，起主导作用的考量因素是“Sony”案提出的二次使用是否具有“商业性/非商业性”的二分标准⑩，但转换性使用在“Camp？ bell”中的首次引入却推翻了该标准。此外，法院也会在第一要素中考虑被告是否有不诚信行为，但其影响微乎其微。因此，在第一要素的结果认定方面，转换性使用显然比商业性和不诚信行为两个子因素发挥了更大作用[18]。由于第二要素对合理使用的认定结果影响并不大，通常情况下，法院会在该因素下考虑版权作品是创造性的还是事实性的以及版权作品是否发表两个子因素。但鉴于创造性作品或未发表的作品受版权保护的程度更高，留给合理使用的余地也更小，故此，在基于转换性使用目的使用创意作品的情形下，转换性使用对第二要素的认定影响非常有限。转换性使用在第三要素中也有着运用。源于“Sony”案为移动录像建立的一个狭窄例外，“即使复制作品整体也不一定否定合理使用的认定”。因而，转换性使用不再限于部分复制，而一些情形下的完全字面复制，特别是在具有转换性目的的条件下，完全复制也是必要的。自“Campbell”案将转换性使用与第四要素市场影响联系起来，此后诸多案例都将市场影响因素纳入考量，甚至发展出“转换性市场”来分析第四要素。在“Bill Graham Archives”案中，法院认为当某一使用行为落入转换性市场时其不应成为版权权利人丧失授权费的市场性损害原因。至此，转换性使用在第四要素中有着重要运用。

与美国系统性的使用四要素驱动转换性使用的适用方法不同，目前我国仅限于司法实践中的零敲碎打，一边借鉴着美国合理使用中的“四要素判断法”，另一边仍固守“三步检验法”的传统模式，呈现出杂糅式、混搭式的适用模式。但无论在现有条件下怎样适用，都会存在体系性障碍且难以消解。例如，有的法院将转换性使用归属于“为说明某一问题进行适当引用”的合理使用类型，在具体认定时还综合考虑引用目的、引用比例、市场影响、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理损害等因素。这种做法排除了完全复制的情形，因为一些情形下的完全复制，特别是在具有转换性目的的情形下，完全复制也具有必要性。有的法院甚至是直接突破现行法律规定，将转换性使用直接放入我国《著作权实施条例》第21条提供的两个一般判定标准中进行宣示性适用，并同样辅以引用作品目的、市场影响等因素的考察，但此种判决不符合我国现行法律体系下的“三步检验法”传统，切断了转换性使用嫁接到合理使用类型的联系。鉴此，要想形成一套独立体系的转换性使用认定标准，立足于我国既有立法和司法传统下的修补借鉴不失为可取之道。

（二）纵向式抽象

合理使用是在版权专有权范围内以特定使用方式形成的特殊公共领域空间，它不同于公共领域中不受版权限制的信息，它是从版权专有权范围内切割出来的一个不受时间限制的公共领域，它使公共领域具有了动态丰富性[19]。正是合理使用在版权公共领域中的特殊存在，才使其能与版权公共领域在多维度中实现无缝对接。

其一，合理使用通过允许公众自由接近在先作品，以使任何人都可以通过合法的形式使用作品，吸收其中的知识和体会作者的思想，甚至为自身的创新提供养料并打下基础，实现创作上的借用和共享。换言之，合理使用使公众可以随时地从既有的作品当中汲取必要的文化遗产，以实现主体之间跨文化的对话和人类知识体系再创新这一功利主义价值目标[20]。其二，合理使用使作品的使用行为在法定情形下可以排除权利人的权利主张，它授权法院就某些对享有著作权材料的引用或者复制给予免责，即便从《著作权法》的字面用语上看，是禁止此类行为的[21]。合理使用负有使公众免于侵权风险的社会义务，为留存丰富的公共领域空间以便公众和其他作者创造作品。其三，合理使用为驱动创新和持续创新留足了空间，它有利于实现公众对知识的接触和学习，进而确保公众可以自由利用作品的公共领域，为后续的创作行为提供充足的创作素材，有效地刺激了创新，为创新提供了养料和条件。换言之，合理使用能在刺激公共知识积累的同时还不会削弱创新。

简而言之，合理使用与转换性使用在版权公共领域视野下所服务的预期价值、机制和功能是相一致的。不仅如此，转换性使用与合理使用在解决二次使用的问题上均包含着对版权公共领域因素这个最大公约数的考量。因此，透过版权公共领域发挥的枢纽作用，不仅使转换性使用成为合理使用中的一种特定使用方式有了着力点，也使其进入合理使用体系有了生长空间。

四、实践运用：生存路径展望

转换性使用在版权公共领域语境中的实践运用主要表现在立法路径和司法运用之中。立法路径在于回应如何正确找到转换性使用嫁接至我国合理使用体系中的制定法依据，是我国引入该理论制度的突破口；司法运用则是解决我国当下司法实践中出现的混乱局面，为统一司法裁判标准做出努力，同时防止转换性使用适用中的不确定性。

（一）转换性使用的立法路径

转换性使用在我国司法实践中的杂糅式、混搭式适用并不是偶然，其反映了固有的合理使用制度已无法有效应对新数字技术带来的冲击。基于司法现状和社会需求，转换性使用应在我国合理使用制度体系内有一席之地。因此，合理使用语境中采取宽泛性用语和开放性界定既能适用现有技术，又能适用于新数字技术，同时也可以扩大合理使用范围，从整体上实现版权公共领域的动态平衡。引申之，我国《著作权法》应建立合理使用的具体类型列举加上兜底条款的立法方式，但是需对此种方式予以限定。具体而言，本文总体上赞成《送审稿》第43条的规定，但为使转换性使用更好融入合理使用体系内，也为遵守“三步检验法”的国际义务和已有立法传统，第1款中第（十三）项采取“其他特定情形”的规定更为合适，如此可使其作为“三步检验法”中的第一步，并与第2款中的两个“不得”条款衔接，最终形成完整体系。举其要者如次。

第一，从开放条款与限定条款的结构功能来看，《送审稿》第43条对于合理使用的规定延续了“三步检验法”的整体结构，能够回应社会生活中复杂多变的作品使用情形，满足多样化的使用需求和技术进步的挑战，可以使法官更加灵活的应对实践中的新问题，弥补了立法上的空白。第二，从“三步检验法”正逐渐往开放性方向发展的趋势看[22]，采取“其他特定情形”的规定既兼顾了当下增强开放性的趋势，又避免了“三步检验法”的口子开得过大，也更加符合国内国外立法传统，是一条适合我国现状的中间路线。第三，从版权扩张与维护公共领域的对立统一看，正如美国学者大卫·兰吉所说，“赋予任何新的财产权利的前提是与之相对应的公共领域也得到承认”[23]。因此，根据权利赋予与留存公共领域的对等性原则，在著作權人权利享有的规定上采取具体类型列举加上兜底条款的形式，作为权利限制的合理使用条款就应当对应采取具体类型列举加上兜底条款的形式。第四，从转换性使用在立法中的生存空间来看，“其他特定情形”的开放设置使得合理使用制度具有了动态调整性，进而促进了潜在公共领域要素的增进与扩大，而公共领域作为人类创作的外部自然环境，“其他特定情形”的兜底功能为文学和艺术创作保留了呼吸空间，版权公共领域视野下的转换性使用恰具有此制度功效。

（二）转换性使用的司法适用

转换性使用在我国已有判决中虽是借鉴美国“四要素判断法”与我国“三步检验法”进行杂糅式、混搭式适用的一种怪像，但却是不得已而为之的“法内创新”，如果对之加以体系性整合，对转换性使用甚至是整个合理使用的判定而言，不仅具有可行性，还具有合理性。在可行性方面，此种搭配模式已经积累了一定的司法经验，且已形成行之有效的适用方法可供司法审判借鉴，况且最高人民法院发布的意见也对此予以了肯定，实际运行中还能节省立法与司法之间的转化成本。在合理性方面，对此种“法内创新”采取一种附条件的事后追认，有助于统一合理使用的司法裁判标准，为当事人提供明确可预期的行为指引。

因此，体系性整合就是依据《送审稿》第43条开放条款与限定条款的结构形成完整的“三步检验法”体系。具言之，用第1款中修改后的“其他特殊情形”为转换性使用提供适用空间，将其作为“三步检验法”中的第一步，并用“四要素判断法”对其进行解释适用。同时，用第2款中的两个“不得”条款对其开放性进行限定，以此排除转换性使用范围的不当扩张。因两个“不得”要件的解释落脚点都是法定权利所产生的经济价值，受此约束，转换性使用增进社会知识财富的贡献应超过禁止此种使用所带来的弊端。

结语

转换性使用打破了传统合理使用判定的固有模式，用版权公共领域的价值、机制与功能衡量二次使用，具有独特的方法论意义。转换性使用在司法实践中的适用虽是应对数字时代挑战的应急举措，但其仍以旺盛的生命力发展至今，并已在域外积累了丰富的司法实践经验。从我国合理使用体系出发，应借《著作权法》第三次修订之契机，通过有条件的增强合理使用的开放性，将转换性使用引入我国合理使用体系中，借以扩大合理使用范围，为留存丰富的公共领域提供足够的解释空间，但同时还需对其予以限定，切勿盲目扩大适用。

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Research on Transformative Use from the Perspective of the Public Domain in Copyright Law

SHEN Wei（The Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： Transformative use doesnt exist in the fair use of copyright in China， but the demand for its introduction has been highlighted in judicial practice. Based on the utilitarian value， liability exemption mechanism and innovationdriven function of the public domain in copyright law， transformative use has a multidimensional coupling with the public domain in value goals， operating mechanism and institutional effectiveness. Through structural explanation， al？ though transformative use presents a hybrid and mixed model of application in China， it can use the public domain in copyright to occupy a place in Chinas fair use system. Therefore， the article 43， paragraph 1， item 13 of the Copyright Law （revised draft for examination） should be amended to "other special circumstance"， so that it can be grafted into the fair use system and conform to the proper interpretation of the first step in the "three-step test". At the same time， the "four-factor test" is used for interpretation and also limited by two "shall not" clauses in paragraph 2， so as to ex？ clude the improper expansion of transformative use， and finally form a fair use system with unified open terms and lim？ ited terms.

Key words： the public domain in copyright law； transformative use； fair use； four-factor test； three-step test

基金项目：国家社科基金重大项目“创新驱动发展战略下知识产权公共领域问题研究”（17ZDA138）

作者简介：沈伟（1990—），男，贵州六盘水人，博士研究生，研究方向：知识产权法。

①See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569（1994）。

②見上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

③见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。

④See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 455（1984）。

⑤See Universal City Studios， Inc，.v. Sony Corporation of America.659 F.2d， 970（1981）。

⑥See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 479（1984）。

⑦See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 429（1984）。

⑧See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569，579（1994）。

⑨See Field v. Google Inc.，412 F.Supp.2d，1119（D.Nev. 2006）。

⑩See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 455（1984）。

See Stewart v.Abend，495U.S.207，237-238（1990）。

See Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.，448 F.3d，612（2d Cir.2006）。

See Sony Corporation of America et al.v.Universal City Studios，Inc，.et al.464 U.S.417， 449（1984）。

在“Campbell”案中，法官认为当滑稽模仿行为具有转换性时，市场性替代至少是不确定的，而市场性损害也不容易推断，该案中没有明显的证据能够证明具有转换性的滑稽模仿作品会损害原作品的说唱版本市场。See Campbell v. Acuff-Rose Music， Inc.，510 U.S.569，592-594（1994）。

See Bill Graham Archives v. Dorling Kindersley Ltd.，448 F.3d，614-615（2d Cir.2006）。

见上海知识产权法院（2015）沪知民终字第730号民事判决书。

见北京市第一中级人民法院（2011）一中民初字第1321号民事判决书，北京市高级人民法院（2013）高民终字第1221号民事判决书。