黄武双 刘榕

摘要：地域性是知识产权特征之一，但在经济全球化背景下，“商誉溢出”现象已经成为驰名商标的另一特征。我国现行司法实践中对驰名商标保护采用的是严格地域性标准，这不仅难以扼制对外国驰名商标恶意抢注的行为，也未达到国际条约的保护标准。商标权具有地域性，但商誉没有地域性。本文运用了符号学的分析方法，在对商标驰名度进行认定时，以消费者认知为标准，对现行《商标法》的规定予以扩张解释，以“国际使用”为标准，兼以“国内驰名”的要求，更加符合我国商标发展战略。

关键词：驰名商标；商誉溢出；地域性；消费者认知；恶意抢注

中图分类号：D923.43文献标识码：A文章编号：1003-9945（2020）05-0041-08

“今天，公司创造的价值不再体现在产品上，而是凝聚在品牌中，营销对象不再是产品，而是某种形象。从表面上看，品牌的目的似乎仍然是推销产品，但实际上，对于消费者和公司股东而言，品牌比产品更有价值，因此也更为重要。”

——世界知识产权组织前总干事伊德里斯[1]

一、问题的提出

知识产权地域性是指除非有国际条约、双边或多边协定的特别规定，否则，知识产权的效力只限于本国境内[2]。地域性體现了国家主权原则。知识产权是一种法定权利，其权利范围和内容完全取决于本国法律的规定，《巴黎公约》等国际条约没有取消专利权和商标权的地域性，不存在“全球专利”或“全球商标”。商标权作为一种特殊的知识产权，具有地域性，各国对于商标权获得和保护的规定各不相同，因此，商标权地域性的核心在于依据一国法律授予或取得权利的效力范围[3]，即外国商标权人不能依据在特定国家取得的商标专用权要求在其他国获得商标权保护。

然而，商标权具有地域性不等同于商誉具有地域性。所谓商誉，主要是指商标对顾客的吸引力，是企业通过长期的实际经营活动积累而来，体现为不断增强的获得显著性及消费者予以认可的声誉，是商标所有人最为宝贵的财富。根据皮尔士的“三元符号模型”，商誉即为符号学中的“符释”，放诸于商标法语境便为消费者通过感官对商标留下的心理印记。但商誉会受到地理范围和产品销售范围的限制[4]。在传统的经营方式下，人们能够接触的范围仅限于本地区，因此商标使用地域与商誉所及地域往往相互重合。但随着互联网经济和全球传媒的发展，商标使用的事实与商誉所及范围出现了可分离的情形，并且随着跨境人员流动频繁，网络代购、跨境电子商务成为了较为广泛的交易方式。即便外国商标没有在我国实际使用，我国消费者依旧可以通过媒体的宣传对商品的质量产生信赖，对商标的来源实现认知，对商标的价值予以认可，这一现象即为“商誉溢出”。商标是企业商誉赖以标识和买卖并让公众知悉的有形媒介。从法律上讲，没有商标所代表的商誉，商标就不能独立存在，商标是有形标志与无形商誉紧密连结的统一体[1]。虽然我国《商标法》没有对商标使用范围进行限定，但司法实践中更多采用严格地域性标准，要求必须是在我国境内经过长期使用，并在我国境内享有较高声誉，为公众所熟知的商标才能认定为是驰名商标[5]。这样的做法不仅不利于扼制境外驰名商标在我国被抢注的现象，也会对我国的消费者造成混淆。笔者认为，商誉并非驰名商标所特有，这取决于商誉强度的高低，但本文仅讨论符合“商誉溢出”的驰名商标保护，以规制对外国未注册驰名商标被抢注的现象。

以“无印良品”案为例，海南南华实业贸易有限公司（以下简称“南华公司”）申请将“无印良品”商标注册在第24类商品上，已在第16、20、21、35和41类商品或服务上注册了该商标的株式会社良品计画（以下简称“良品计画”）先后就南华公司的商标注册提出异议、复审、起诉、上诉和再审申请，均被驳回。由于无法证明“无印良品”商标在已注册的商品或服务类别上的使用已达到中国大陆地区驰名的程度，因此无法适用《商标法》第十三条第二款。此外，北京市高级人民法院判决认定，良品计画委托大陆境内厂家加工生产第24类的商品仅用于出口，且宣传和报道行为均只发生在中国境外区域，因此不可能确定“无印良品”商标在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所熟知，不属于现行《商标法》第三十二条规定的情况[6]。出于这个原因，良品计画在这些商品页面的醒目位置标有“MUJI/无印良品”字样用以标识产品来源的行为被视为侵权行为，并要求其承担停止使用和赔偿损失的侵权责任[7]。

笔者赞同一审法院的部分观点，即“在已注册的商品或服务类别上的使用未达到中国大陆驰名程度，无法享有跨类保护的标准”。但境外使用与境外宣传、报道的影响不应以国境为界。商标的实质是建立企业与消费者之间的信誉机制，消费者根据品牌购买商品，由此鼓励企业提供优质产品。这种信誉机制完全由交易双方自行维护，商标法不予干预，对商标保护的范围应取决于消费者的心理认可。消费者是商标法中的万能尺度，正如品牌专家里斯指出的那样：“我们向客户灌输品牌（商标）意识。实际上，我们向客户灌输的根本不是产品，而只是产品的名称。”品牌实际上是顾客对产品的感知，其最终含义是被消费者视为品牌。在互联网经济及全球传媒的背景下，境外的广告、宣传及销售行为会对消费者的认知产生影响。例如，通过跨境电商消费者可以购买到境外销售的产品，通过互联网可以看到国外广告的宣传。根据认知心理学的原理，这一宣传行为会使得消费者大脑中特定的结点（“无印良品”的商标）被激活，并形成与该宣传产品对应的认知链。根据扩散激活理论①，当国内出现该产品时能够引发消费者丰富的联想，从而产生购买的冲动。因此，企业营销活动带来的影响应当以我国消费者的认知程度为准，而非受国境之限制。而现行司法实践中采用的严格地域性标准没有将“商誉溢出”的现象进行考虑，不利于对外国驰名商标的保护，不符合当下的营商环境，也容易造成消费者混淆。

二、驰名商标保护地域性的体现

（一）国际条约对驰名商标保护有关地域性的规定

在早期的《巴黎公约》中，对驰名商标的保护仅限于“原样保护”，这主要体现在驰名商标在获得原属国的商标专用权后更容易在其他成员国获得注册，但没有解决驰名商标抢注的问题。

所谓驰名商标抢注问题，主要是由于各种原因，驰名商标所有人没来得及在有關国家注册。但实际上，在该国的相关公众中已经被普遍视为商标的真正所有者，如果我们绝对坚持“不注册不保护”的原则，可能会对驰名商标所有者造成不公平的结果，并可能误导消费者[8]。

经过多次深入讨论和修订，有关国家联盟形成了目前有效的文本，即1958年的里斯本外交会议的文本②。但需要注意的是，现行文本依旧没有解决驰名范围如何确定，以及是否只能通过实际使用才产生知名度等问题。

国际保护知识产权协会（AIPPI）于1990年的巴塞罗那大会上认为《巴黎公约》第二条之二下的驰名商标需要结合国际贸易的发展加以重新考虑，由此形成的第100号决议（下称“决议”）。决议对驰名商标的概念予以界定，在决定商标是否驰名时还应当考虑其在国际上驰名的事实，且不得要求在请求保护的国家已使用。除此之外，决议认识到了“商誉溢出”的现象，首次提出信誉商标，认为商标的信誉已取得一种不为商标的基本识别作用所限的价值，对于这部分价值应当享有超出商标范围的保护。商誉是超出企业有形资产价值总和之外的价值，有形资产可以在一夜之间贬值殆尽或者由于一场大火化为灰烬，而商誉却不会必然因此而丧失。正如可口可乐公司推广部副总裁所说：“如果可口可乐的资产被销毁，拥有‘可口可乐商标的人就可以随便走进银行，轻松获得贷款，然后再重建一切”。该决议为信誉商标提供了特别高的保护，商标所有者应有权禁止第三方不正当地使用商标信誉的权利，并且当商标已经在特定国家/地区享有很高信誉时，鉴于其自身的自动吸引力，对该商标进行保护时甚至没有必要证明使用不当或损坏的事实。决议最后进一步提出了高信誉商标的概念，即为众所周知的，已经具有较强的性质或名声，再由他人使用或注册不具有正当理由的商标[9]。虽然绝大多数国家还未能接受高信誉商标的概念，但决议认识到“商誉溢出”的现象，对驰名商标的保护又迈进了一步。

为了弥补《巴黎公约》的不足，《TRIPS协议》又迈出了新的一步：将驰名商标的范围界定为相关公众；并且，基于交通及通讯技术的飞速发展，认定即便不存在实际使用行为，商标的驰名度也能通过广告宣传、促销等方式在极短的时间内为公众所熟知③。

可以发现，有关驰名商标保护的国际公约承认商标权具有地域性，要获得其他国家的商标权必须依据该国法律相关规定进行，但对于商誉的认定纳入了“商誉溢出”理论，对商标驰名度进行认定时不需要以要求保护国为限，可以考虑国际上驰名的事实，且不要求以使用为前提，可以有效规制对外国驰名商标抢注的现象。

（二）我国商标授权确权程序中地域性体现

我国《商标法》对未注册驰名商标的保护主要体现第十三条第二款，可以发现的是《商标法》本身并没有对界定商标驰名度地域范围作出明确规定。但在最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》《驰名商标认定和保护规定》及《商标审查及审理标准》的相关规定中有明确规定驰名商标指的是在中国为相关公众所熟知的商标。将“驰名”标准解释为“在中国境内为相关公众所熟知”的程度，其中必然需要一个“使用”的过程，可以看出对于驰名商标的认定采用的是“我国使用”+“我国驰名”的严格地域性标准。对于“我国驰名”的标准，笔者持赞同意见，这是因为商标法的直接目的固然在于商标专用权的取得与保护，但其终极目标在于保护消费者的利益。知识产权是市场的产物，而市场由生产者和消费者组成，因此，要保障消费者选择商品的权利，则应当以我国消费者为主体，认定商标的驰名程度。但对于“我国使用”的标准，司法实践中如何认定“使用行为”，以及在认定使用行为时以什么地域范围为标准等问题，笔者想展开进一步的探讨。

根据《商标法》第四十八条，商标法意义上的使用既包括实际使用行为，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中用于识别商品来源的行为。学界有学者以“iPhone”商标异议案为例论证司法实践中从未有任何案例表明脱离实际使用的、单纯的宣传方式便足以认定为是驰名商标[9]。对此，笔者持不同看法。司法实践中对于使用行为的认定是与《商标法》第四十八条的规定相吻合的，例如“NUXE”商标异议案中便采纳了娜可丝公司对商标宣传的相关证据[10]。法院判决苹果公司败诉的理由是在中国的宣传力度还未能使我国境内相关公众所熟知的驰名程度[11]。不可否认的是，2017年“iPhone”商标在美国已属于驰名商标，且当时iPhone手机概念的公布及在美国首次销售的信息瞬间在全球传播，但是否产生“商誉溢出”现象，我国法院并未对此进行认定。

《商标法》第十四条对于认定驰名商标的因素进行了规定，从中可以看出要达到驰名商标的标准，在中国境内的使用不仅是必要的，而且必须达到较大规模、较长时间及较大地域范围的程度。对于这些因素的地域范围，司法实践中通常将中国大陆之外的地域均视为域外，即便是我国港澳台地区也未区别对待，未注册驰名商标在这些地方的使用行为只能当作域外证据予以参考。上文所提及的“无印良品”案便是因此败诉的，北京市第一中级人民法院认为“无印良品”商品在香港地区的知名度，不能视为在中国大陆地区的知名度[1]。

以“美心”商标为例，该商标在香港享有较高的声誉，我国境内的商标申请人是香港籍，毕业于香港中文大学。可以看出，商标申请人有恶意的可能性。本案中法院判决认为，在认定是否属于恶意将他人具有较高知名度的在先注册商标作为字号注册登记为企业名称的不正当竞争行为时，应当同时考虑三个因素：一是在先注册商标的显著性和知名度；二是行为人的主观恶意；三是是否足以产生市场混淆。对上述因素的考虑应遵循商标权地域性原则。法院认为，尽管香港和澳门是我国特区，但它们属于不同司法管辖区。目前，由国家商标局注册和批准的商标专有权仅在大陆地区受保护，在香港、澳门和台湾地区均不受保护。相反，在香港、澳门和台湾注册的商标，如果未在大陆注册，也不受大陆保护。商标知名度大小对商标专用权保护范围的确定有重要意义。因此，对商标知名度的认定仍受商标权地域性限制，境外知名度不能简单地予以适用[12]。在此案中，法院认定“美心”商标仅在香港驰名，不能证明其在大陆市场驰名。仅仅因为申请人有恶意可能性并不构成不正当竞争行为。

在司法审判界，主流意见倾向于在诉讼中认定驰名商标时应当将驰名因素的审查范围限定在中国[13]，但也有少量案例表明，域外驰名事实可以被纳入考虑。在“费列罗”案中，最高人民法院首次明确，知名商品的认定除了考虑国内使用宣传的情况外，也不排除国外已知名的因素。但同时也谨慎强调，国外因素不能与国内因素等量齐观，只能将其作为辅助性考量因素[14]。

可以看出，虽然《商标法》并没对商标驰名度的认定标准进行界定，但在司法实践中，大量裁判结果表明在认定驰名商标时采用了严格地域性限制标准，要求该商标不仅为我国相关公众所熟知，还需要在我国境内有大量使用。

三、对商誉地域性突破的正当性及外国经验

（一）对商誉地域性突破的正当性

1810年，一位英国法官说过一句“大实话”：“商誉就是企业给顾客们的商业信誉”。

商誉建立的过程是商品提供者的“使用行为+相关公众认知+市场影响力”建立的多方互动的结果，具有连贯性、整体性、长期性和复杂性，是市场活动的产物，不能简单的以地理范畴进行划分[4]。根据皮尔士“三元符号模型”，符号三角形由符形、符释及对象组成。其中，符形是可以感觉到的对象，即“据以向人们心灵传递意义的工具”，商标法中相对应的是商标标志。对象是现实世界中的物理对象或思维世界中的心理实体，不以有形物为限，在商标法中对应的是商品或服务，而随着品牌延伸日益流行所出现的泛化现象，商标所对应的商品或服务不再为单一对应关系。但这并不影响符形与对象之间的标示关系，消费者通过商标寻找自己想要购买的商品，符形具有降低消费者搜寻成本的功能。而符释指的是“解释者心目中产生的东西”，虽然符号具有任意性，但是，在现有的文化背景下，包括字母、文字、线条和颜色在内的各种符号成分都具有含义，纯属编造且不会引起任何关联的符号根本不存在，因此企业自然会在法律允许的范围内尝试选择能够使消费者建立良好关联并能给消费者带来积极暗示的符号。根据基本原理（即人们选择符号时的动机），同一符号可能会有不同的解释，这取决于理据，即人们选择符号时的动机。消费者对于同样的符号会根据自己先前知识和经验，对于符号的解释也需要结合背景。例如，在欧美，在路边竖拇指视为“打车”的信号；面对他人的展示，竖拇指意味着对其表现表示赞赏。与读者自行选定作品类型不同的是，商标的运行以市场为背景，商标本身的蕴意更多是通过广告宣传等方式向公众解读，包括商品包装本身也能够传递出不同文化。例如“依云EVIAN”商标，其2020年的广告为一只小短片：短片的起始仅仅是平凡的日常，一男子搭乘公交时意外发现，自己的脸在公交镜子中呈现出小孩的形象，于是走到一面大镜子前惊奇地发现，一个穿尿不湿的小男孩站在那同样惊奇地看着自己，无论做出什么样的表情和动作，小孩都一一镜像呈现，路边的男女老少也都加入进来，对着镜子作出各异的动作和表情，舞动的身姿伴随着广告的音乐传递给公众一种年轻、活力、运动的气息。这便是企业通过“依云EVIAN”商标想让消费者形成的符释心理④。

正如弗兰克·福特（Frank Ford）所说：“商标保护意味着法律对符号心理功能的认可”。本质上，商标是心理的或思维的。消费者是商标法中的万能尺度，消费者对商标认知的过程便是符号化的过程。按照显著性强弱的不同，商标在理论上可分为四类：臆造商标、任意商标、暗示商标及叙述商标[1]，一般叙述商标需要通过使用获得“第二含义”才有获得注册，其他三类商标被视为具有固有显著性，在满足其他条件的情况下可以直接予以注册。商标的显著性强弱需要以消费者为本位，相关标志只能通过长期使用在消费者的脑海中形成一个固定认知网络，才能获得显著性，商标本身是不具备“固有显著性”的，理论上对固有显著性的认定只是因为这类标志具有很快发挥标识与区别作用的优势。商标获得显著性的过程是符号化过程的体现，驰名商标享有较高商誉的结果是因为企业付出了大量成本，使得企业的商誉与商标相结合。商标符号化的理据是企业全方位的营销活动，包括生产、销售、管理、广告等[1]。

商标是企业商誉赖以标识并让公众知悉的有形媒介。从法律上讲，没有商标所代表的商誉，商标就不能独立存在[4]。如果商标法对商标进行保护，其关注地域仅仅以商品提供者的实际经营行为而定，忽视了社会活动真相的话，则只看到了商品或服务提供者与商标标志物之间的关系，而没有从商标市场的角度将商标所有人、市场（其他竞争者）与相关公众三者之间的关系联系起来考虑，忽略了发展变化着的商誉影响。正如日本学者中山信弘教授所言：“商标法保护商业中使用的商标，但真正保护的是商標所承载的商业声誉。所谓的商誉是消费者关于经营者的整体信息，也是经营者的财产。尽管商标法将这些商标作为财产加以保护，但其目的不仅是为了保护财产权，而且是为了维护竞争秩序。”为此，为了更好地体现市场的真正意义，在对驰名商标进行认定是需要适当突破地域性的严格限定，下面将主要以美国和日本为例，结合相关的案例判断该经验在我国的可适用性。

（二）美国做法

学界有学者对于美国认定域外商标使用行为效力时的判断标准作了相应的整理，主要包括“三因素判断标准”“合理性判断标准”“实质性影响标准”及“双重可诉性标准”[15]。但“双重可诉性标准”过于宽泛，且存在对外国法查明不确定的问题，其余标准本质上均要求域外使用行为对本国商业利益产生影响，或要求具有实质性影响。

以美国“Grupo Gigante v. Dallo”案为例，原告自1962年在墨西哥经营连锁杂货超市时，便于墨西哥注册并使用了“GIGANTE”商标，到1991年时已在墨西哥开了100多家分店，其中有家开在了墨西哥—美国边界附近，靠近美国圣地亚哥市。1991年8月，被告在美国圣地亚哥市开了第一家超市，名称为“GIGANTE？ MARKET”，并于1996年在该市开了第二家同名超市。1999年，原告在美国加州开了两家超市，使用与其在墨西哥相同的名称“GIGANTE”。原告请求联邦法院禁止被告在其超市经营中使用“GIGANTE”，其诉由之一是《巴黎公约》对驰名商标保护的规定。当时美国法律对商标权的确定是根据在美国境内的先用者，而不是世界其他国家的在先使用。如果按照商标权的地域性原则，“GIGANTE”在美国的在先使用者是被告，原告对争议商标本没有优先权。在本案判决之前，没有其他联邦上诉法院就国外驰名商标和商标地域性原则的冲突的法律问题做出判决。审理该案的第九巡回区联邦上诉法院的Kleinfeld法官在判词中说：“然而，我们判决确实存在驰名商标对地域性原则的例外。尽管在商标法领域，地域性原则是一久远且重要的法则，但是这不能绝对化。一个没有驰名商标例外的、绝对的地域性法则将会导致消费者混淆和欺诈。”Kleinfeld法官也意识到外国驰名商标对地域性原则的例外，如果平衡不好就会导致地域性原则的废弃，所以要求尚未在美国使用的外国驰名商标欲突破地域性原则而获得保护时，该商标应有强势证据证明美国大多数相关公众熟悉该商标[16]。

美国这一案例综合考量了商标法的终极立法目的——保护消费者利益，使其免受混淆误认之苦，突破了对地域性的认定标准，不以本国使用为限，同时为体现对本国消费者利益的保护，对地域性突破的范围作出了限制，要求为本国消费者熟知。综合如今经济全球化背景下人流、物流和信息流对商标保护影响综合因素的考量，笔者认为坚持商标权地域性原则没有问题，但不应当过于严苛，应当将商标权与商誉相区分开来，可以借鉴美国“GIGANTE”商标案中采用的“国际使用+国内驰名”的认定标准。

（三）日本做法

相较于我国的驰名商标保护制度中对于地域性原则的严格适用，日本商标法更强调对于驰名商标的“普遍性保护”，在地域性原则的基础上进行了较大程度的突破。以日本特许厅审理的“携程Ctrip”商标行政确权两案为例，携程公司在申请异议阶段所主张的商标驰名程度并未满足在争议时为日本相关公众所熟知的条件，加之相关商标的近似程度不足以引起混淆，因此未获得特许厅认可。基于相同原因，关于争议商标的抢注行为违反公序良俗的主张也未得到认可。而在申请无效阶段中，携程公司将权利基础由日本转回中国国内，重点主张“携程Ctrip”在中国的知名度，并举证证明对方“搭便车”的恶意，最终通过第4条1款19项驰名商标条款获得特许厅的支持。由此可以看出，日本特许厅所代表的日本商标审查制度对于驰名商标保护的地域性要求有着特有的判断。“无论该商标是在日本国国内还是国外驰名，都可以获得同等保护。这与绝大多数国家只保护本国驰名的商标形成了鲜明的对比”[17]。

根据《日本商标法》第4条第1款第19项驰名商标条款⑤，其中对于驰名商标地域保护的突破主要体现在对于外国驰名商标的保护，不要求该驰名商标必须在多个国家达到驰名的程度，也不要求必须在日本达到驰名的程度。但是要求在后商标申请人具有“不正当目的”。《商标审查基准（2017）》列举的情形包括：向外国权利人索取高额转让金、强迫外国权利人签订代理协议等。概言之，日本在认定驰名商标地域性时采用的是“国际使用+国际驰名+恶意抢注”的标准。日本对驰名商标的保护纳入了“商誉溢出”现象的考量，这一做法同样对重新解读我国《商标法》的地域性标准具有重要的参考作用。

四、重新解读我国《商标法》的地域性标准

我国现行《商标法》并没有对驰名商标的概念作出界定，也没有对商标驰名度的地域范围认定时应当采用的标准作出明文规定，司法实践中适用严格地域性标准的依据仅仅是最高人民法院规定的司法解释及国家行政机关作出的相关规定，从法律效力上看不如《商标法》高。

正如上文所述，在世界经济全球化的背景下，随着互联网、通讯传媒技术的发展，人流、物流及信息流的交换愈发频發，商标在使用的过程中会出现超过本身价值的“商誉溢出”现象，严格的地域性标准已经不符合当下的营商环境，不利于我国经济转型的发展。以“爱马仕”案为例[18]，由于权利人只能给出域外使用的证据，法院判定因其国内实际使用证据不足而认定国内知名度不足，故无法撤销抢注者的“爱马仕”商标。导致中文“爱马仕”与英文“HERMES”商标共存却分属于不同主体的现象，使得商标与商誉分离，切断了公众对真正国际驰名品牌的正确来源认知，并强制公众建立起一种扭曲的来源认知，不仅影响消费体验，损害消费者权益，也导致中国市场与国际市场的割裂。

在规制对外国商标的抢注问题上，笔者认为宜借鉴美国做法，可以在保持现有法律规定不变的情况下，修正对《商标法》第13条第2款的理解，对驰名商标地域性作出扩张解释，放弃对使用行为严格地域性的限定，采“国际使用”标准，不再要求外国商标权人必须证明在中国境内进行了大量、实际的商标使用，认可外国使用和广告宣传等“形式上的使用”。同时，鉴于我国总体上仍处于发展中国家，存在着区域发展不均衡的情况，许多地区的申请人商标创建的能力不足，对国际商业了解不足，无力主动检索并避让国际知名商标。在商标总量和保护成本较高的情况下，禁止抢注还是应当以在中国境内相关公众熟知为标准。比较而言，“国际使用+国内知名”标准更符合我国实际。未在我国境内大规模使用的外国驰名商标，若是通过跨境贸易、电子商务及广告宣传等方式在我国建立知名度，为我国相关公众所熟知，则可认定为驰名商标，受我国《商标法》的保护，获得驰名商标程度的保护。

结语

商标标志是企业自行选定的结果，具有任意性，但是商誉建立的过程是商品提供者的“使用行为+相关公众认知+市场影响力”建立的多方互动的结果，不能简单依据地理范围作出划分，应当以消费者的认知为标准。商标权具有地域性，但“商誉溢出”现象不受国界的限制。随着互联网经济和全球传媒的发展，即便商标未在我国境内实际使用，也足以使得消费者对商品的质量产生信赖，对商标的来源实现认知，对商标的价值予以认可。严格地域性标准不仅不利于遏制恶意抢注外国驰名商标的行为，也有损我国消费者的利益。可以参考美国的“实质性影响标准”，采用“国际使用+国内知名”的标准，综合考量商标在国内外实际使用事实及国内知名的情况，对现行《商标法》的规定进行适度的扩张解释。这既符合相关国际条约的要求，又符合我国商标发展战略。

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[15]凌宗亮.域外商标使用行为的效力及其判断[J].知识产权，2019（12）：45-52.

[16] Grupo Gigante v. Dallo.，391 F.3d at 1094.

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[18]最高人民法院（2016）最高法行申2088号行政其他文书.

A Breakthrough of Territoriality Recognition Standard for Wellknown Trademarks

HUANG Wu-shuang， LIU Rong（School of Intellectual Property， East China University of Political Science and Law， Shanghai 200042， China）

Abstract： Territoriality is one of the characteristics of intellectual property， but under the background of economic glo？ balization， "goodwill spillover" has become another characteristics of well-known trademark. The protection of wellknown trademark is based on strict regional standard in current judicial practice， which is not only difficult to prevent malicious squatting of foreign well-known trademarks， but also fails to meet the protection standards of international treaties. The trademark right is regional， but the goodwill is not. Using the semiotics analysis method， this paper sug？ gests that the identification of the well-known degree of trademarks should be based on the consumer cognition， the provisions of the current trademark law should be given an expansive explanation， "international use" should be tak？ en as the standard and "domestic well-known" as the requirement， which are more in line with the trademark de？ velopment strategy of our country.

Key words： well-known trademark； goodwill spillover； territoriality；consumer cognition； malicious squatting

①擴散激活的基本原则是：当特定的结点被激活，其所接收到的激活能量会传播给附近的结点。如果激活的能量足够大，其他的结点也会被检索到或者记起。

②《巴黎公约》第6条之二：（1）本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依利害关系人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经驰名，属于有权享受本公约利益的人所有、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。这些规定，在商标的主要部分构成对上述驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用。（2）自注册之日起至少五年的期间内，应允许提出撤销这种商标的请求。本联盟各国可以规定一个期间，在这期间内必须提出禁止使用的请求。（3）对于依恶意取得注册或使用的商标提出撤销注册或禁止使用的请求，不应规定时间限制。

③《巴黎公约》（1967）第6条之二在细节上作必要修改后应适用于服务。在确定一商标是否驰名时，各成员应考虑相关部门公众对该商标的了解程度，包括在该成员中因促销该商标而获得的了解程度。

④依云广告水[EB/OL].（2020-01-26）[2020-6-15].https：//haokan.baidu.com/v？vid=10625047400204440285&pd=bjh&fr=bjh‐author&type=video。

⑤《日本商标法》第4条1款第19项：与表示他人业务相关的商品或服务且在日本国内或外国消费者间已广泛认知的商标相同或近似，并以不正当的目的（指以获取不正当利益为目的、给他人带来损害为目的等不正当目的。下同）使用的商标不能取得商标注册。