何莹 林星成

摘要：“红鞋底”案的再审胜诉具有里程碑之意义，为位置商标等新型商标的注册提供了可能。可是我国现行《商标法》对位置商标规定模糊，致使在商标注册审查与司法实践存在混淆。目下，许多学者从《商标法》第八条中构成要素的开放式列举探求位置商标法理基础，但囿于位置商标中“位置”的相对性使“位置”无法作为构成要素而单独成为商标。因此，应当赋予位置商标概念新解，将“位置”认定为显著辅助要素，并且澄清位置商标在我国的法理基础，适时通过合理途径修改法律，同时应当注意对位置商标的注册予以一定限制。

关键词：位置商标；位置；显著辅助要素；相对性；可注册性

中图分类号：D 923.43文献标识码：A文章编号：1003-9945（2020）05-0049-09

引言

2019年12月，时尚品牌克里斯提·鲁布托（Chris？ tian Louboutin，下称“CL”）迎来了最高人民法院的再审胜诉裁定①，标志着这场在中国长达十年之久的“红鞋底”商标权纠纷落下帷幕。“红鞋底”案从2010年申请“红鞋底”商标在中国的领土延伸保护到2018年底的二审维持裁定，再到2020年1月的再审胜诉裁定，前后十年，在我国理论界泛起了不小的涟漪。一方面，法院通过此案，首次明确了我国《商标法》第八条所列举的商标构成要素并不构成对于商标可注册类型的限定，从而为法律未明确规定的新类型商标在中国的注册与法律保护提供了可能性；另一方面，从2010年开始，便有不少学者在积极探讨“单一颜色商标”“位置商标”在我国获得注册及保护的正当性与可行性。

一、位置商标法理基础解析

如前所述，不少学者针对“红鞋底”案的探讨都是着眼于位置商标在我国的立法保护走向，继而从《商标法》第八条的文义解释与我国参加的与商标相关的国际条约等多个法理基础角度进行论证。其中，多数观点认为，我国《商标法》第八条对于商标构成要素的非穷尽式列举为“位置”可成为我国注册商标的构成要素提供了法理基础[3]，但是深入探究此种观点后则会发觉其稍欠严谨且逻辑难以自洽，从而导致《商标法》第八条关于商标构成要素的非封闭列举能否成为位置商标的国内法理基础变得有待商榷。

从比较法来看，位置商标作为舶来品，由德国起源[4]。在德国的司法实践中，将位置商标界定为“将商标的标志定位或安排在商品上的特定位置的特殊标志”。世界知识产权组织（WIPO）认为，位置商标是“以固定的比例大小安置于商品特定位置的某一特定元素”，WIPO成员国还在《新加坡条约实施细则》细则三第八条中制定了位置商标注册的程序性规定。日本是从2015年4月1日才正式开始实施对位置商标的注册，日本特许厅认为，位置商标是指“在商品等上添附图案的位置特定的商标”，此外，韩国最高法院也对位置商标有类似定义。综合各国之立法及法律实践可见，虽然目前国际层面尚未对位置商标的含义形成统一的观点，但无非是“传统构成要素+特定位置”的定义模式，各个国家（地区）对位置商标的定义都概莫能外。从这些界定概念可以看出，大多是将图案、颜色等“构成要素”与“特定位置”并列，而并无当然地将“特定位置”纳入商标构成要素之中，这对我国正确对待位置商标的法律保护问题有一定的启示意义。

从国内法来看，我国现行《商标法》第八条的规定采用“概括式+开放列举式”的方式将可注册商标的概念加以界定。也正缘于列举之非闭合，学者们一度据理力争，欲将“位置”纳入法定构成要素中，而同文字、图形、字母等量齐观。然而，笔者认为，将“位置”与传统构成要素置于同列有所不当。质言之，我国《商标法》第八条关于构成要素的开放式列举规定并不适合成为我国认可位置商标的法理基础。因为“位置”相较于法定构成要素而言具有自身特殊性质：文字、图形、字母等都具有可视性，而商标法修改后纳入的声音也具有可听性。简言之，现行规定的构成要素皆具有可独立感知性。可“位置”是相对于某个客观参照物而言的，并無法独立存在而被人们通过五官感知。无论是阿迪达斯的“三道杠”商标③还是“红鞋底”商标，皆是通过图形或者颜色等商标传统构成要素与产品的某个特定部位相结合才能予以商标之注册地位的承认。假若将“位置”列入《商标法》第八条中，那么该法条将变为“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音和位置等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”原第八条之规定包含了两层商标形式，即某一构成要素如图形只要具有显著性即可自成商标，亦可与颜色等结合成为组合商标。而于“位置”而言，由于其相对性④的本质特征致使其无法同图形一般独立成为商标，而必须与传统构成要素相结合，故而将其列入《商标法》第八条中声音之后明显无法逻辑自洽。

综上可见，目下许多学者将“位置”商标认定为商标构成要素，进而在我国《商标法》对商标构成要素的非穷尽列举的基础上推断出位置商标在我国具有可注册性。然而，“位置”之本质特征——相对性决定了其无法独立成为构成要素，亦无法将《商标法》第八条之开放式列举作为正当法理基础。

二、我国位置商标概念认知重塑

实际上，若要确立位置商标在我国《商标法》之法理基础并非无迹可循，但需要将“位置”与传统商标构成要素的联系清晰纾解，方能正确探寻位置商标在我国《商标法》中真正的法理基础。故而在此之前，需要厘清位置商标的一系列概念。

（一）“位置商标”概念解构

大多数学者之所以将“位置”认定为商标之构成要素，确有“位置商标”该用语的引导之由。相较于传统的商标用语——文字商标、颜色商标、图形商标等，学者们不免将“位置”与“文字”“颜色”“图形”等词语相对应，凭借思维惯性将“位置”与“文字”、“颜色”划上等号，便使得“位置”同“文字”“颜色”一般同属构成要素，这是概念用语的不当导致的理解偏差。然而事实上，尽管位置商标如此命名，却并不能当然地将其认定为属于传统商标的用语构造模式。

所谓位置商标是根据其英文名“position mark”直译而来，且综合国内外学者观点，目前给出的位置商标的定义一般是指使用在特定位置的图案、颜色、文字或者上述元素组合构成的标志。虽国际官方定义各有不一，但不难发现，各国并未明确认可“位置”的构成要素地位，而仅是强调在特定位置的元素或元素组合可以成为具有显著性的商标。易言之，“position mark”的表述实质上是强调“position”（位置）在此类非传统商标构成中的必要性与重要性，而非与文字商标、图形商标等表述相类比的概念用式。在“红鞋底”案中，CL品牌的“红鞋底”商标在世界知识产权组织公告的《国际注册详细信息》中的“商标描述”部分载明：“该商标由图样显示的红色（潘通号18.1663TP）构成（高跟鞋的外形不属于商标的一部分，仅用于指示商标的位置）”。由此可见，在“红鞋底”商标的商标描述中，仍然是以“红色”作为商标的内容核心，并且特别注明高跟鞋的外形仅是用于指示商标的位置，这符合位置商标中“位置”的辅助性地位。同样的，当“位置商标”的概念舶至我国，应当同各国的定义保持基本一致。遗憾的是，基于对“位置商标”用语表述的理解偏颇，一度将“位置”认定为合理的商标构成要素，以致于目前仍然对位置商标在我国的可注册性产生广泛争议。

（二）“位置”性质之认定

通过前文的详细论述，我们可以得出“位置”无法成为商标之独立构成要素的结论，那么接下来就有必要对“位置”在商标构成中的实际地位以及位置商标的概念本质做出分析判断。

在“红鞋底”案的二审再审裁定中，经过审查，最高院维持了北京高院的二审判决，认为第八条对商标可注册要素的列举不是对未列举要素的排除，商标法未明确排除的标志，也有注册的可能性。但是对于显著性问题，法院出于审级利益的考虑，未评述显著性做法，仅要求国家知识产权局在正确认识商标类型的基础上，结合在评审程序、本案一审、二审诉讼中提交的证据，重新审查显著性。虽然最高院并未直接认可“红鞋底”商标的显著性，但在其裁定中可以看出商标是否可注册最终仍然应当回归至显著性的认定之上。不可否认的是，目前各国法律实践以及国内外学术观点确实基本认可位置商标的存在及其可注册性，究其根本，是因为位置商标借由“位置”这一因素，可将本无显著性的图形、颜色组合乃至单一颜色极大提升至法律所要求的显著性标准，因此，笔者认为可将“位置”认定为依附于构成要素而使商标产生显著性的“显著辅助要素”。需要强调的是，显著辅助要素不同于构成要素，在商标法理论学界，构成要素具有特定含义，即独立或组合构成商标的必需要素。然而作为显著辅助要素，“位置”并不一定需要存在于每个商标之内，而是可以辅助构成要素产生或增强显著性，从而达到注册商标标准的因素。换言之，商标一定包含构成要素，但不一定需要顯著辅助要素，因为一般而言，构成要素自身便具有显著性，无需“辅助”，只是在特定情形之下（图形、颜色缺乏显著性等）才可能需要“位置”对其显著性的加持。

对此，可类比《商标法》第十一条第二款⑤所规定的“使用”：在构成要素无法拥有足够显著性的前提之下，权利人仍然可以通过对未注册商标的使用而不断增强显著性。从这个角度看，“使用”亦属于与“位置”类似的显著辅助要素，只不过“位置”是直接同文字、图形相结合而体现在产品的某个部位，“使用”则是要求权利人在商标注册之前已进行了一定的生产、使用行为，并且要求该行为足以使未注册商标达到拥有足够显著性的程度。简而言之，“位置”只需要同构成要素的结合即有可能获得显著性⑥，而“使用”则需要权利人一定的先前行为。此外，从“第二含义”的角度看，最初不具有显著特征、不能识别商品来源的标志，经过特定生产者的使用之后，在购买者或消费者心目中建立起了与该特定生产者之间的联系，产生了商标构成要素原含义之外的“第二含义”，成为该生产者所提供的商品来源标志，能够识别商品来源，具有了显著特征。而“位置”并不要求在原有文字、图形之上产生第二含义，而是由“构成要素（文字、图形等）+位置”组合产生第一含义，类似于臆造商标。

（三）位置商标概念认知与法理基础

位置作为产生或增强显著性的显著辅助要素，使得位置商标明显区别于传统商标乃至声音商标、气味商标：一方面，“位置”由于其相对性而不能独立成为商标，位置商标是在普通构成要素上添加“位置”因素，使其区别于单纯由构成要素组成的商标模式；另一方面，“位置”依托于普通文字、图形等构成要素而处于辅助地位，然而实际上却又在位置商标中占据超越构成要素的显赫地位，也因此得名“位置商标”。在此基础之上，可以总结出位置商标的概念本质——“非显著性构成要素+位置”⑦，即非显著性构成要素定位于商品的某个特定位置而形成的整体性标志。

基于上述概念本质，笔者认为，《商标法》第八条前半部分才应属位置商标的正当法理基础，即“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志”。商标最基本的作用是标示商品、区分来源，保护商标的出发点和归宿全在于防止混淆。因此，一个标记是否可以作为商标受到保护，其核心要件在于是否便于识别，是否可以起到区分商品来源的作用[5]。《商标法》第九条第一款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”，便是对显著性的明文要求。但是《商标法》第八条是对商标的概括式定义，将显著性囊括进可注册商标的概念之中而作为其构成要件，“位置”是促使构成要素产生或增强显著性的“显著辅助要素”，因此位置商标的法理基础应当出于此处。

需要明确的是，我国《商标法》规定，商标显著性可通过两种途径取得：一为商标所固有；二为通过使用获得。前者称为固有显著性，对应《商标法》第八条；后者称为获得显著性或“第二含义”，来源于《商标法》第十一条第二款。对于位置商标的显著性而言，这两条路径其实并行不悖：若是位置商标“非显著性构成要素+位置”的组成模式足以使得该商标存在固有显著性，那么便是依循第一条路径；倘若位置商标中的非显著性构成要素与位置的叠加仍然不具有足够的显著性，那么依然可以通过使用获得显著性。但是，若要通过第一条路径而直接获得固有显著性，由于其对商标本身的要求相较于第二条路径更高，便需要对其中的“非显著性构成要素”以及“位置”予以一定的限制⑧。在第二条路径上，实际也对“非显著性构成要素”与“位置”有一定默示的要求，因为只有如此才更易、更快通过使用获得显著性，但由于有“使用”的先决条件存在，对于第二条路径中的商标内部的显著性要求便无需明示规定，毕竟通过何种商标的使用才能更容易获得显著性属于权利人所考虑的范围，法律可以不予规制。

三、位置商标的法律完善

清晰地界定位置商标的概念本质，探寻其在我国《商标法》的法理基础，是为了论证位置商标在我国的可注册性。遗憾的是，先前由于一些学者的些许偏误，导致对位置商标可注册性的论述多集中于《商标法》第八条对构成要素的非穷尽式列举。经过前文的分析，笔者认为，位置商标若要获得可注册性，并不需要突破传统商标理论，所要解决的仅是商标理论与现有法律规定的回归。

（一）位置商标可注册性再探究

之所以有不少学者迫切地呼吁我国给予位置商标较为合适的法律“待遇”，是因为位置商标在我国的确立能够带来多重益处。

首先，认可位置商标并允许其注册，一定程度上能够扩充我国的商标体量，可在传统商标类型的基础上使得商标体系更加枝叶蔓然。根据《中关村商标战略白皮书（2019）》显示，2018年，中关村示范区有效注册商标量达25.5392万件，同比增长25.03%，其中国内有效注册商标24.0050万件，同比增长25.24%；国际注册商标1.5342万件，同比增长21.8%⑨。在商标申请数量一路高歌猛进的情势之下，位置商标通过“位置”这个特殊要素的辅助，能够促使原本在传统商标注册体系中并不具有显著性的文字、图形等构成要素产生显著性，继而产生不同于传统商标的新概念商标。是以确认位置商标作为显著区别于传统商标的新型商标可注册地位，有助于丰富商标体系，以此淡却商标混淆的可能性。

其次，通过对位置商标可注册性的确认，可为单一颜色商标获得认同另辟蹊径。端视近些年商标理论与司法实践，经过数十年的探讨与实践尝试，对于单一颜色商标能否具有显著性的议题至今仍旧争论不休。在“红鞋底”案中，北京市高院以及最高院的裁定皆认为“红鞋底”商标属于“限定了使用位置的单一颜色商标”，在再审申请中，国家知识产权局亦不再主张红鞋底商标为图形商标，而是接受了北京高院对该商标为“指定使用位置的单一颜色商标”的定性，并继而主张由于单一颜色商标不符合《商标法》第八条之规定，故不得注册；同时，国家知识产权局仍认为红鞋底商标不具有显著性。我国《商标法》的规定虽然业已打破传统商标注册标准，将颜色组合与声音划入商标法定构成要素之中，但对于单一颜色商标是否能够获得注册依然较为模糊甚至偏向否定。在理论界，不少学者对单一颜色商标的可注册性早已进行了有力的论证[6]。有学者认为，虽然单一颜色商标也许能通过《反不正当竞争法》予以规制，但相较于《反不正当竞争法》的“反混淆”功能，兼具“反混淆”与“反淡化”双重功能的《商标法》才能给予单一颜色商标更为完整的法律保护[7]。遗憾的是，我国目前仍然无法给予单一颜色商标合适的法律地位，综合来看原因有二：第一，囿于颜色归属于公共领域，单一颜色商标本身就存在显著性争议；第二，即使单一颜色商标可注册，那么获得注册后的侵权认定标准亦存在不少繁难，因为颜色属于可区分层级要素⑩，同类颜色内部仍然存在层级细分却又无法通过肉眼准确判断[8]，这便给司法实践遗留下一定难题。但在位置商标可注册性的背景之下，单一颜色可以借助“位置”的跳板一跃而获得显著性，并且在侵权认定时由于引入了“位置”因素，更容易判断两种商标是否存在混淆。

最后，赋予位置商标可注册性也是因应国际层面对位置商标的法律认可。毋庸讳言，除我国之外，已有不少国家（地区）对位置商标予以了承认。美国《兰哈姆法》与《欧盟商标条例》对注册商标都采用开放式规定，其中美国还被我国学者普遍认为非传统标识注册的先行者[9]。WIPO各成员国以《商标法条约》为基础制定的《商标法新加坡条约》及其细则亦已对包含位置商标在内的非传统商标注册审查标准进行了统一规定。在司法實践层面，欧盟内部与美国均出现了不少申请位置商标的案件。因此，在大势所趋的国际商标环境之下，我国若想打造知识产权强国地位，确有必要适时给予位置商标可注册的法律规定与明确标准。

（二）位置商标规范路径

前文将《商标法》第八条的前半部分确定为我国位置商标可注册性的法理基础，然而其过于抽象模糊，导致在未有明确标准之际，不仅位置商标在我国获得注册的可能性微乎其微，而且获得注册后对于相关纠纷的处理亦产生障碍。是以若想要真正确立位置商标在我国的正当法律地位，势必需要对法律进行一定的修改，使其依附于现行法律体系。纵观我国现行《商标法》，经初步分析，法律修改路径有多条可供选择。

第一，单条规定具有显著性的位置商标可以获得注册。经过梳理可见，位置商标蕴含着与传统商标相差异的概念本质，甚至与现有规定的非传统商标——声音商标都不尽相同。因此，为了区别于现行法律规定的商标类型，单独增加关于位置商标的可注册规定成为修法路径之一。可此路径存在着一定的缺陷：其一，位置商标的特殊性仅在于其通过“位置”的辅助而获得显著性，从本质上看仍然归于传统理论内容。而位置商标的单独列明容易破坏传统商标理论体系，或者司法实践中可能会误将其作为特殊规定加以看待与适用。其二，此路径表面上看来较为便捷，实际上并非一步到位。在单列位置商标之时，还必须注意与传统商标规定内容的积极协调，以免出现法律漏洞或者法律冲突。例如，如果需要调和其与传统商标类型的联系，那么“非显著性构成要素+位置”的概念本质组成模式就要求在法律规定中予以凸显；倘若需要表示位置商标“固有显著性”与“获得显著性”或者说“位置”与“使用”之间的联系，便当然地需要对《商标法》的第十一条第二款进行相应的调整。此外，对《商标法》其他条款内容也得进行一定的修改，以确保位置商标顺利“移植”到现有法律体系之中。综上，笔者认为，单列位置商标的修法路径并非上选。

第二，将位置商标加入《商标法》第八条。《商标法》第八条是对可注册商标的最基本的规定，其中明确了各种构成要素，因此可以通过修改该条款对位置商标的法律地位予以确认。事实上，这也是许多学者所建议的途径，但他们更着重强调以“位置”作为商标构成要素的地位加入该条款，即将“位置”同“文字”“图形”“颜色”组合置于同列，但经过上述分析可知，基于“位置”的相对性导致无法独立构成商标的客观事实，如此修法于理不合。因此，应当将其放于第八条后半部分，修改后的条文为：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合或者上述要素与商品特定位置的组合，均可以作为商标申请注册。”如此一来便可解决“位置”无法单独形成商标的客观问题，同时相较于路径一，本条路径的优点在于不会因为位置商标的单独且突兀的另行规定而明显破坏《商标法》原有法律体系，同时对其他条款也并不需要大面积的调整。

第三，将位置商标归入《商标法》第十一条第二款。尽管通过《商标法》第八条之修改可以容纳位置商标，然“位置”毕竟不属于商标构成要素，而是显著辅助要素，在这点上，与“使用”有异曲同工之效，因此可以考虑将“位置”与”“使用”列于同一条款。如此，修改后的第十一条第二款应为：“前款所列标志经过使用或者固定于商品某个特定位置而取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”这样修改的益处便是明确“位置”与“使用”均为显著辅助要素，二者具有相同性质的功用。可该路径亦有理论缺陷：一则根据传统商标理论，商标取得显著性的途径仅有“固有显著性”与“获得显著性”两条途径，若是将“位置”与“使用”并列，则在逻辑上无疑是在前两条途径之外另辟一径，这与位置商标显著性的本质取得途径相悖反，存在难以避免的逻辑问题。二则在前述逻辑问题存在的情况下，由于“位置”与“使用”的并驾齐驱，存在二者相互排斥的逻辑关系，即位置商标无法通过使用而取得显著特征，这与先前结论存在矛盾。

总结而言，若将位置商标明确纳入我国《商标法》体系之中，修法路径多种多样，而最主要的应属上述三条路径。然而，路径一与路径三或是有破坏商标理论体系与为难司法实践的可能性，或是其自身存在着逻辑矛盾问题，唯有路径二最为合理。当然，即使选择路径二，同样需要针对修改部分对《商标法》的其余条款进行微调，以达到完整和谐的法律结构。

（三）位置商标相关注册限制

毋庸赘言，即使位置商标有获得注册的可能，也并非所有位置商标皆能得到法律的关怀，其中关键在于位置商标若想获得注册仍然要求具有商标的核心特征——显著性。遂有必要对位置商标的注册予以一定限制。

第一，功能性审查之必要。目前而言，根据我国《商标法》的规定，对于商标注册之前的功能性审查主要集中于立体商标类型。经学者研究[10]，在国际层面，除我国以外，大多数国家都对商标核准注册设有功能性审查制度，且大多数也是仅限于立体商标，只有美国独树一帜，在1988年修改的《兰汉姆法》中采总括式规定：“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标不能注册在主登记簿上。”追本溯源，将功能性审查限定于位置商标是意在避免具有功能性的三维形状关涉公有领域进而侵害社会公共利益[11]。而于位置商标而言，亦有功能审查之必要，其原因在于：首先，位置商标“非显著性构成要素+位置”的概念本质决定了在“位置”要素的衬托之下，其中的非限制性构成要素不需要拥有显著特征，而往往不具有显著性的文字、图形或者颜色容易涉猎公有领域，所以从功能性审查角度可以有效避免位置商标对公有领域的侵犯。其次，位置商标的特殊要素“位置”是依附于商品本身之外表，与立体商标相类似的是，二者对商标的认定都是与商品的外部形态这一物理性质相关联。因此，有可能存在与立体商标相同的问题，即将某个可视性标志固定于商品特定位置时，也许是为了获得技术效果或是为使商品具有实质性价值，若将其核准注册便明显妨碍社会公共利益。例如在“Qualitex”案中，法院从美学功能角度对金黄色的实用功能展开详细分析，比如金黄色可以起到掩盖污渍以此使得商品看似更洁净的效用[12]。由此观之，当确立位置商标的可注册法律保护地位之时，应当增加功能性审查的具體规定，以便对申请注册的位置商标进行一定的过滤筛选。

第二，对非显著性构成要素与位置也应当分别规定适当的限制。非显著性构成要素需要添加“位置”的因素方可彰显显著特征，而“位置”的相对性就形成了对非显著性构成要素与商品其他部位之间的内在要求。例如，对于“非显著性构成要素”而言，在“红鞋底”商标中，必须要求鞋身的颜色与鞋底形成足够甚至强烈的差异[13]，这既是美国联邦巡回上诉法院在CL品牌的相关案件中对单一颜色商标的认定标准，亦是以单一颜色构成有显著性位置商标时的必然要求；而对于“位置”而言，若一个形状完全对称（如球状物）的商品周身无任何标记的情况下，并不具有肉眼可见的相对性，此时加注无显著性构成要素也难以获得位置商标的认可。例如，倍耐力（Pirelli）轮胎公司先前申请注册的涉案商标被描述为“轮胎边基本相同并随轮胎做圆周运动的两条曲线”，而该申请先后被欧盟知识产权局审查员及上诉委员会以缺乏显著性驳回，在2017年7月4日，欧盟普通法院亦驳回了申请人的上诉[14]。由此可见，非显著性构成要素在商品上的体现需要达到与商品其他部位形成肉眼足够分辨的显著区别程度。需要注意的是，上述限制并不要求构成要素本身具有显著特征：构成要素具有显著特征是针对构成要素本身与公有领域之内容相比较而言，而所谓“显著区别程度”是指向构成要素与商品其他部位的可视性内容之间。正如红色本属于公有领域，但当商品其他部位皆为白色时可与红色形成鲜明对比，便达到了“显著区别程度”的要求。

当然，除了功能性审查与对构成要素本身的适当限制之外，不排除存在需要对位置商标可注册认定时进行其他限制的可能性，但这亟待在商标理论与司法实践中不断地探索、完善。

结语

自位置商标这一概念创设以来，各国对其可注册性进行了各自的探索与实践。然而到目前为止，我国尚未给予其合理的法律“待遇”，存在法律规定不明、司法实践认定混乱的现实问题。虽然在“红鞋底”商标案中，由于两级人民法院考虑到行政机关的审级利益，并未对“红鞋底”商标的显著性问题进行直接判断，最终“红鞋底”的注册仍有待于国家知识产权的审查结果，但毋庸置疑的是，拉锯十年之久的“红鞋底”商标案在中国商标审查历史上具有里程碑式的意义。毕竟，法院对于《商标法》第八条的做出了突破性解释和认定，使得新类型商标在中国的注册与保护成为可能，给予了更多权利人以法律关怀。随着理论与实践的不断深入发展，更多主体逐渐意识到商标可获得强有力保护的本质权利实际上并非来源于注册，而应当来源于其使用以及经使用建立的区别商品来源的法益。法律赋予商标权最根本价值的考量在于维护权利人诚实劳动之成果，即一方面保护标识与其商品或服务相联系的关系，另一方面维护相关公众不受误导的公众利益。因此，有必要选择性地突破现有商标类型而承認更多新型商标，以实现对商标权利人更加完满的保护状态。虽然位置商标具有其特殊性质，但在不违背商标显著性的核心要求之下，仍然应当赋予其应有的法律地位，这亦是因应社会公众在商品贸易蓬勃发展的当今社会之下对更多类型商标可注册的强烈愿望。

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Remolding the Concept of Position Trademark and Perfecting Its Norms

——Cutting in with the Case of "Red Sole"

HE Ying1， LIN Xing-cheng2

（1. School of Civil and Commercial Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China； 2. School of Law， Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： The success of the retrial of the case of "red sole" is a milestone， which provides the possibility for the regis？ tration of new trademarks such as position trademark. However， the current trademark law of China has vague regula？ tions on position trademark， which leads to confusion between trademark registration review and judicial practice. Now？ adays， many scholars explore the legal basis of position trademark from the open enumeration of the constituent ele？ ments in Article 8 of the trademark law. However， due to the relativity of "position" in position trademark， position can？ not be regarded as a constituent element thus become a trademark alone. Therefore， we should give a new explanation to the concept of position trademark， identify "position" as a significant auxiliary element， clarify the legal basis of posi？ tion trademark in China， and modify the law in a reasonable way at the right time， and at the same time， certain restric？ tions should be imposed to the registration of position trademark.

Key words： position trademark； position； significant auxiliary elements； relativity； possibility of registration

基金项目：重庆市教委人文社科重点研究基地项目“‘科技+文化融合创新背景下数字文化城市建设知识产权问题研究”（19JD005）

作者简介：何莹（1982—），女，回族，宁夏吴忠人，讲师，博士，研究方向：知识产权法；林星成（1999—），男，福州人，2017级本科生。

①见（2019）最高法行申5416号裁定书。

②《历经十年红鞋底商标案再审胜诉律師解析案情细节》，https：//lvdao.sina.com.cn/news/2020-02-21/doc-iimxxstf3214445. shtml，最后访问时间：2020年4月9日。

③见（2012）知行字第95号判决书。

④所谓相对性，即是指衡量一样事物时得有一个标准，而且这个标准是会变的，使得衡量这个事物时呈相对性，它是有条件的、受制约的、特殊的、可以改变的意思，与绝对性对应。对应至位置商标上，意为特定位置是相对于产品整体而言，脱离产品整体形状构造谈位置便失去了客观参照物，无法准确定位该位置，便致使该位置失去现实意义。

⑤《商标法》第十一条第二款规定：“前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

⑥“位置”的加入仅是有可能而不必然产生足够显著性，若显著性不足仍可以通过使用予以增强，此将在下文详述。

⑦若为本具显著性的构成要素，则自身即可成为注册商标，而无需与位置相勾连，因此笔者认为应当将本身具有显著性的构成要素排除在位置商标的组合模式之外。

⑧关于对非显著性构成要素与位置应规定的具体限制将在下文具体分析。

⑨《<中关村商标战略白皮书（2019）>发布》，http：//www.nipso.cn/onews.asp？id=49142，最后访问时间：2020年4月11日。

⑩所谓可区分层级要素，与不可区分层级要素相对，是指该要素内部存在着无数的层级次序，如“红色”包括大红、深红、粉红、浅红、淡红、更淡的红。可区分层级要素内部存在着的各种层级次序，彼此之间存在着模糊的边界地带。

《兰哈姆法》第45节规定：“商品商标、服务商标包括任何文字、名称、符号或图形，或其组合……能够识别或区分商标权利人提供的商品或者服务。”

《欧盟商标条例》第4条规定：“欧盟商标可以包括任何标志，特别是文字，包括个人姓名、设计、字母、数字、颜色、商品形状、商品的包装或声音，只要这些标志能够区分一项企业的商品或服务与其他企业的商品或服务……”

例如，比利时BVBA公司2009年申请注册的“鞋侧条纹”商标（备案号码：008586489）、2010年玛格丽特史泰福公司申请注册的“毛熊玩具耳朵标签”商标以及瑞士X科技公司为长筒袜申请的商标均在申请书中表明申请商标类型为位置商标，且前者获得了注册（转引自李超光.位置商标的注册可能性辨析——从“阿迪达斯三道杠”到“红色鞋底”[J].电子知识权， 2020（1）：58-68）。

诚如前文所述，位置商标的实质内涵决定其既可以通过“位置”与非显著性构成要素的结合取得固有显著性，亦可通过使用行为而获得显著性，而不存在第三条路径取得显著性，因此该逻辑无法成立。

《商标法》第十二条规定：“以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得注册。”

《英国商标法》在第3条第2款规定：“如果标记完全是由下列要素构成的，则它不能注册为商标：（a）商品自身的性质产生的形状；（b）商品要达到的技术效果所必需的形状；（c）给商品带来实质性价值的形状。”《德国商标法》在第3条第2款也与英国的规定基本相同。《日本商标法》在第4条第1款第18项规定：“为确保商品或者商品包装发挥的功能所必需的立体形状构成的商标不能获得注册。”

Lanham Act§1052（e）（15 U.S.C.）。

对于文字或是词语能否具有功能性存在争议：有学者认为存在功能性词语；而有学者认为词语本身很难具有功能性，如果它直接表示了商品的功能，那它也只是通过使用可以获得显著性的描述性词汇，这和词汇本身具有功能性是不同的。本文对此暂不予置评。

以颜色为例，比如橙色一般作为警示色，白色在许多国家（地区）寓意纯洁，而在中国红白色特指喜丧颜色等，各自蕴含着积极正面、消极负面的相对内涵。