祁晓飞

(山东工商学院 法学院，山东 烟台 264005)

我国已经建立了统一的企业破产制度，但个人破产制度因种种原因到目前为止尚未建立。2004年我国曾经起草了统一的《破产法(草案)》，在送审稿中对个人破产制度作了规定，但因涉及个人破产的一些主要问题尚未解决，草案的相关内容最终被删除。2006年8月27日第十届全国人大常委会第二十三次会议正式通过的现行《企业破产法》依然未将个人破产制度纳入其中。

近年来，随着我国改革开放的不断深入、市场经济的不断发育以及信用消费的普遍化，理论界和实务界对改革我国现行破产制度，将个人破产制度纳入统一的破产法的呼声越来越高，而破产免责制度作为个人破产制度的重要组成部分也成为学界关注的一个热点问题。其中，如何防止债务人实施侵害债权人利益的行为以及防范破产免责制度的滥用更是成为我国个人破产制度研究的一个重点。

1 破产免责制度及其滥用的风险

1.1 破产免责制度的概念及历史渊源

破产免责制度是指破产程序完结后，在满足法律规定的条件下，对债务人无力清偿的剩余债务，免除其继续清偿义务的制度。这一制度以个人破产制度为前提，经历了由破产不免责到破产免责的过程。个人破产制度最初萌芽于古罗马时期。当时关于债务诉讼程序的法律中规定了“财产委付”制度，这一制度是破产制度的最早体现。在这一制度下，可由债权人申请或由债务人自己委付全部财产，由法官指令他人作为财产管理人接管债务人的可执行财产。管理人将这些财产逐个拍卖，所得价金用以偿还债务人的债务。由于当时商人阶层尚未产生，破产的适用范围仅局限于自然人。若债务人无法清偿到期债务，且无可执行的财产，债权人可将其变卖为奴，也可将其处死，并分配其尸体。因此，这一时期对自然人的破产是典型的破产不免责主义。中世纪时期，由于商业的发展，位于地中海沿岸的意大利诞生了一些商业城市。这些城市将“财产委付”制度引入到规制商自然人的法律中，建立了商自然人破产制度，但其破产制度并未涉及到免责的有关规定。英国1705年的破产法是最早涉及破产免责主义的法律，但其引入破产免责的最终目的并非出于对债务人的考虑。“引进免责条款，无非是诱使商人自愿向债权人交出更多的破产财产，而绝不是想使破产人免除责任。”[1]换言之，破产免责主义的产生是为了更好地实现债权人的债权，只倾向于对债权人利益的保护。

1.2 破产免责制度的价值

近代社会，随着商品经济和信贷业务的快速发展以及人们对破产程序本位的反思，在破产免责主义的基础上创立了破产免责制度。随后各国确立并发展了破产免责制度，使其既可以保护债权人的利益，又使债务人不会因过重的债务而坠入“深渊”，给予债务人“重生”的机会，最终这一制度成为一种平衡债权债务的清偿机制。个人破产免责制度是“实现个人破产制度的社会功能的核心制度，具有社会保障的性质和功能”。[2]破产免责制度的价值主要体现在如下几个方面：

1.2.1 保护债权人的利益

破产制度最初就是为保护债权人的利益而产生，其存在的首要价值就是实现债权人的债权。对债务人无力清偿的债务予以免责，有人会片面地认为这一制度会极大地侵犯债权人的利益，其实不然：债务人背负巨大的债务，处于无力清偿的地步，往往会消极还债，个人债务的“永久化”可能会使债权人永远无法实现其债权；而破产免责制度使破产的债务人通过特殊的破产程序得以清偿部分债务，一定意义上促进了债权人债权的实现。

1.2.2 债务人得以“重生”

随着破产制度的发展，破产法由最初对债务人的惩罚转为给予债务人一定的“重生能力”。债务人因个人借贷、投资等原因背负巨大债务，如果仍使债务人对其个人债务承担“无限责任”，债务人可能长期甚至一生在经济上和生活上都无法翻身。破产免责制度的确立，保留了债务人有限的自由财产，并对符合条件的债务免除其清偿义务，给予债务人在经济上和生活上“重新开始”的机会。

1.2.3 维护社会的和谐稳定

破产免责制度在维护社会的和谐与稳定方面起着重要作用。一方面，债权人对于很难得到受偿的债权常常会采用私力救济，如恶意讨债，甚至以违法犯罪的方式逼债。这一私力救济有时不仅无法讨回债务，而且可能会产生一系列违法犯罪问题。另一方面，债务人因背负巨大的债务，可能走向逃债的道路，甚至不惜违法犯罪，因此对债务人、债权人以及社会整体和谐与稳定极为不利。破产免责制度通过特殊的破产程序，使双方的债权债务问题得以缓解，从而减少社会的不稳定因素。

1.3 破产免责制度滥用的风险

个人债务的免除，对负债累累的债务人来说有极大的好处。这一制度使债务人从对债务承担无限责任转化为赋予其破产能力，并对破产程序终结后的剩余债务在符合相应条件的情况下予以免除。但有时债务人为了使自己能免除剩余债务，可能会滥用破产免责制度。个人破产免责制度不仅仅是一个破产制度，它与整个社会的保障制度、诚信体系以及经济秩序的稳定有密切的联系。因此，滥用破产免责制度的行为不利于整个社会的发展，主要体现在如下几个方面：

1.3.1 冲击社会的信用体系

市场经济发展的基础之一就是人与人之间以及社会整体的信用。对于商人来说，其存在的基础就是诚信。商人之间都会有联系密切的客户，相互之间存在经常性的交易往来。因此，毫无诚信的商人在商业领域很难生存。有的商业活动范围较大，若商人的信用出现问题，那么他将在商业领域举步维艰。而自然人与商人相比，对诚信的依赖程度较低。因此，对其他主体的不诚信行为发生的概率相对较高。而在个人破产中发生的不诚信行为如破产欺诈行为，对信用体系的冲击十分严重。这一行为会使破产程序如同虚设，伤害那些诚信的债权人的利益，并使得人们对破产制度产生怀疑，进而使得社会信用直线下滑，从而严重破坏市场经济的发展。

1.3.2 加剧金融风险

金融领域各方面联系十分密切，其一方面出现问题，极易引起系统性金融风险。个人破产免责制度的滥用，会提高银行的呆账、坏账比例，甚至出现“骗贷”的行为。因此免责制度的滥用会加剧金融领域的风险。

2 破产免责制度滥用的主要表现

债务人处于背负巨额债务无法清偿的地步，往往都想通过破产免责制度免除自己的债务。但有些恶意、非诚实的债务人会利用破产免责制度逃避债务的履行，进而损害债权人的利益。滥用免责制度的行为主要表现在以下几个方面：

2.1 破产欺诈行为

破产欺诈是指在破产程序开始之前的临界期或破产程序开始后，债务人为逃避债务的清偿义务，虚报个人财产、债务，或对财产进行不正当的交易，损害债权人利益的行为。债务人通过实施破产欺诈行为，使可供清偿的破产财产减少，债权人无法得到有效受偿，最终实现逃避债务的目的。这一行为严重损害债权人的合法权益，使得破产免责制度成为债务人恶意逃债的工具。该行为主要有以下几种表现形式：

2.1.1 隐匿、转移财产行为

该行为一般发生在破产程序开始之前的临界期内。在破产程序开始之前的一段时间内，“不诚实”的债务人往往将尚属于自己能处分的财产通过不法手段进行隐匿、转移，如将财产转移至地下钱庄等，以达到逃债的目的。在破产程序开始后，债务人的“已知财产”即法院和债权人已知晓并将进入破产程序的财产将不再属于债务人，而是交由特定的管理人。债务人对该财产无法实施隐匿或转移，而对债务人的“未知财产”，债务人仍有机会隐匿或转移。这一行为直接导致破产财产的减少，使债权人无法通过破产程序得到有效而合理地受偿，从而实现债务人逃债的目的。

2.1.2 虚报财产和债务

债务人通过隐匿、伪造、销毁个人财产凭证的方式，虚报其个人财产，从而减少破产财产。财产凭证是反映债务人财产状况的有效形式之一，而债务人为达到减少破产财产，逃避履行债务的目的，实施隐匿、伪造、销毁财产凭证的行为，会使债权人的权益受到损害。而虚报债务，通常是债务人与第三人签订虚假的买卖合同、借贷合同等行为，使债务人的债务负担加重，进而使每个债权人可得到的财产减少。债务人通过虚报财产和债务，使法院和债权人无法掌握债务人真实的财产状况，导致依破产程序分配给每个债权人的破产财产数额减少，从而使债权人的利益受到极大的损害。

2.1.3 无偿转让财产

基于民法学相关理论，财产所有人对其财产的无偿转让是合法的处分。但对于破产制度来说，在破产程序开始前的临界期内或进入破产程序后，债务人明知自己的财产已无法清偿其债务，但仍将其财产无偿转让将直接导致破产财产的减少。因此，债务人明知且故意的无偿转让行为被视为对债权人利益的损害。

2.1.4 非正常的交易

这一行为主要有两种表现形式：一是债务人以非正常低价出售其财产。例如，债务人串通第三人将债务人名下的房产、汽车等以极低的价格卖给第三人；另一种表现形式为债务人以不合理高价买进特定的财物。非正常交易以一种不合理的买卖行为为名，以债务人得以逃债为实，使债权人可供受偿的破产财产减少，极大地损害了全体债权人的合法权益。

面对破产的债务人，债权人已无法实现其全部的债权，若债务人再对其实施破产欺诈行为，债权人得以受偿的债权变得更少。此时，债权人受到的是双重打击。若不对这一行为加以规制，将会使个人破产免责制度乃至破产制度受到严重破坏。

2.2 偏颇性清偿

偏颇性清偿行为即在破产程序开始前的临界期内，债务人使特定的债权人得到更多清偿或获得优先受偿。债权人实施偏颇性清偿行为严重侵害了债权人的公平受偿权，即债务人的破产财产应通过破产程序使债权人得到公平受偿。在存在多个债权人的情况下，偏颇性清偿行为使一个或部分债权人优先受偿，使得原本就不足以清偿全部债务的财产，在清偿一个或部分债权人后，可供清偿的破产财产更少，甚至部分债权人无法得到任何清偿，对剩余未受清偿的债权人来说，其合法利益受到严重损害。与破产欺诈行为不同的是，偏颇性清偿行为只发生在债务人与债权人之间，且用于清偿未偿还的债务。

偏颇性清偿行为一方面并未直接使债务人可供清偿的财产减少，而是导致债权人内部对破产财产的分配不均。债务人使特定债权人优先受偿，损害了其他债权人的公平受偿利益。另一方面，该行为还有可能导致讨债竞争。在破产程序开始前的临界期内，债务人对特定债权人实施偏颇性清偿行为后，其余债权人发现可供受偿的财产减少，将会刺激债权人一窝蜂地向债务人讨债。在此过程中，部分债权人可能会实施非法手段向债务人讨债、逼债，从而不可避免地出现违法甚至犯罪行为。

2.3 奢侈浪费行为

奢侈浪费行为是债务人在破产临界期内，对自己所拥有的财产的过度处理。这一行为的直接目的是逃避债务的履行。债务人认识到进入破产程序后，财产将不再属于自己，因此在破产之前会将自己所拥有的财产尽可能地消费掉。而这一行为将使得债权人无法得到有效清偿，会严重损害债权人的利益。奢侈浪费行为的集中表现是消费过于奢侈的非生活必需品(生活必需品的判断标准为债务人生活所必要的消费，即能够维持其基本生活的花费)。另外，债务人也可能在破产之前的临界期内通过奢侈浪费行为产生新的债权人。本来债务人即将进入破产程序，此时产生的新债权人无疑更加重了其清偿债务的负担，并且新债权人的产生，使得可供旧债权人受偿的财产变得更少。债务人在破产临界期的奢侈浪费行为，损害了新旧债权人的共同合法权益。

3 滥用破产免责制度的具体防范措施

个人破产制度的滥用集中体现在对破产免责制度的滥用上。对滥用破产免责制度的行为进行合理而有效的规制，是我国个人破产立法的一大重点。参照外国对破产免责制度的立法规制可以看出：免责制度的确立，并不会必然免除破产债务人的剩余债务。各国破产法在立法中规定破产免责制度的同时，也规定了个人破产免责制度的例外以及对滥用破产免责制度行为的规制。为防止免责制度的滥用，我国在构建个人破产制度中，应从以下几个方面加以防范：

3.1 个人破产免责的取得方式

各国立法对个人破产免责取得方式的立法模式主要有许可免责主义和当然免责主义。许可免责主义即破产申请人在清算程序结束后，只有经法院许可后才能免除债务人的剩余债务。德国、日本等大陆法系国家采用此种模式。如德国《破产法》规定，债务人在申请破产时，要将破产申请和免除剩余债务的申请一并提交给法院，由法院审查债务人是否满足免除剩余债务的条件。在许可免责主义之下，法院对债务人进行审查并最终决定是否对其免除债务。这在一定程度上有利于防止免责制度的滥用，从而维护债权人的利益。当然免责主义是指债务人在破产清算后，无需得到法院的免责许可即能自动免除剩余债务。美国《破产法》所采用的是当然免责主义，但同时赋予债权人向法院提出对债务人免责异议的权利。若债权人提出免责异议，则法院应审查并决定是否免除债务人的剩余债务。当然免责主义虽然有异议程序，但有时债权人因其能力的限制，无法发现债务人滥用破产免责制度的行为。

综合比较上述两种免责模式，我国个人破产免责制度不宜采用当然免责主义。首先，当然免责主义缺少法院的审查，容易使债务人利用这一点滥用免责制度而逃避债务，最终损害债权人的利益。而许可免责主义中，法院的审查程序就如同一张防护网。通过审查，法院有权对未履行一定义务或逃避债务的行为不予免责。其次，我国个人信用制度很不健全，若采用当然免责主义，缺乏信用的债务人会利用破产免责制度的漏洞逃债，从而导致社会整体信用下降，诱发信用危机。因此，我国个人破产免责的取得方式应采用许可免责主义。

3.2 有限免责制度

申请破产免责的债务人若符合免责条件，各国立法都会给予一定的免责，但没有一个国家的立法会对债务人的所有债务予以免除。一方面，有些特殊的债务涉及到对弱者利益的倾斜保护，如故意侵权损害赔偿、劳动报酬、对子女的抚养义务等。另一方面，有些特殊债务涉及到公共利益的维护，如税费、助学贷款等。“以个人助学贷款为例，如果法律允许自然人通过个人破产免除还款义务，必将影响银行放贷的积极性，最终损害受教育者自身的利益。”[3]因此，这些涉及到特殊利益的债务无法通过破产免责制度予以免除。美国《破产法》规定不予免责的债务主要包括以下内容：税款；故意的侵权损害赔偿；骗取他人的财产；助学贷款；罚款、罚金等；未列入债权人名册的债务；对子女应付的抚养费；债务人基于信托关系而侵犯受托人的财产；因醉驾或注射麻醉药物而引发的交通事故损害赔偿等债务。德国《破产法》列举的不予免责的情形主要包括：故意侵权所产生的债务；罚金、罚款等；因支付破产费用而得到的银行无息贷款等债务。对这些特定债务不予免责的规定，使得债务人无法通过破产免责制度免除特定债务，极大地维护了特定债权人的合法权益以及社会公共利益。

对破产债务人的债务予以免责，准确地说是对破产债务人债务的有限免责。借鉴各国经验，我国个人破产制度也应当规定不予免责的特殊债务。应重点考虑的特殊债务主要有：故意的侵权损害赔偿；各类税费；应付的赡养费和抚养费；未列入债权人名册的债务；罚款、罚金；助学贷款等债务。

3.3 破产免责否决

个人破产免责制度要求申请破产免责的债务人应为“诚实”的人，若存在破产欺诈行为或者滥用破产免责制度的行为，债务人不仅无法获得债务的免除，还有可能因涉及到违法犯罪而受到惩罚。德国《破产法》对申请破产的债务人规定了六年考察期，在此期间，债务人的行为会受到严格限制。并且若出现违反“诚实”的行为，如有不如实上报自己的收入情况、隐匿财产等行为，债务人将无法免除剩余债务。对伪造、毁损财产凭证、隐匿财产等不“诚实”的行为，美国《破产法》规定不予批准债务人的免责申请，其剩余债务自然无法免除。

针对债务人实施的隐匿财产、伪造财产凭证等破产欺诈行为，我国个人破产免责制度也应规定破产免责否决制度。若发生上述行为，债务人剩余债务的免除将得到否决，即债务人应当继续偿还剩余债务。破产免责制度适用的前提是债务人非出于恶意，而隐匿、转移财产、伪造虚假财产凭证等破产欺诈行为，表明债务人无“诚实”可言，并且这些行为严重损害债权人的利益。因此，只要债务人存在破产欺诈等严重损害债权人利益的行为，应直接对债务人的剩余债务不予免除。而对于严重的破产欺诈或滥用破产免责制度的行为，不仅适用破产免责否决，而且应纳入破产犯罪，使严重侵害债权人利益的行为受到法律的制裁。

3.4 破产撤销权

破产撤销权是指若债务人在申请破产之前的临界期内作出损害债权人利益的行为，特定权利人拥有撤销该行为的权利。“撤销权的设立，是为防止债务人在丧失清偿能力的情况下，通过无偿转让、非正常交易或者偏袒性清偿债务等方法损害全体或多数债权人的利益，破坏破产法的公平清偿原则。”[4]破产撤销权的确立，能够有效地规制债务人的逃债行为，实现债权人公平和有效的受偿。德国在其《破产法》中一方面作出可撤销行为的概括性规定；另一方面，列举具体的可撤销行为，如无偿转让财产、偏颇性清偿、与第三人不正当交易等行为。这些行为的实施极大损害债权人的利益，因此赋予特定权利人撤销该行为的权利，使债务人的财产恢复到原来的状态。

针对偏颇性清偿、不合理的财产交易等行为，我国个人破产立法应规定破产撤销权制度。在立法模式上可效仿德国《破产法》概括加列举的立法模式，对破产撤销权进行全面而具体的规定。

3.5 破产失权复权制度

破产失权制度是指在进入破产程序后，债务人失去特定权利和特殊职务资格的制度。破产失权制度的确立，一方面能够平衡债权人因债务人无力清偿其全部债务的落差；另一方面是对债务人无法偿还债务的一种警醒。这一制度主要有两种立法模式：第一种为当然失权主义模式，即债务人在进入破产程序后将自动失去某些权利或职业资格。如德国有关法律规定，债务人在破产程序过程中不得担任监护人这一职责，并在破产宣告之时即产生对破产人的约束力。英国《破产法》规定破产债务人不得担任法官、参议院议员等职务。第二种为裁判失权主义模式，即只有在法官审查债务人各方面情况后，裁判破产人才失去某些权利或职业资格。

破产复权制度是指在满足一定条件的情况下，债务人自动取得或依一定程序取得因破产失权制度失去的特定权利或任职资格的制度。“破产人不能终身失权，否则有失人道主义精神，亦不利于破产人重新振作和积极偿还债务。”[5]因此，破产复权制度使因破产而失权的债务人重新得到特定权利或任职资格，进而促进债务人的“重生”。该制度有三种立法模式：第一种为许可复权主义，即失权的债务人向法院申请复权，法院审查债务人是否履行了清偿义务和其他特定义务，并由法院决定是否对其复权。法国的《破产法》采用这一模式。第二种为当然复权主义，即债务人在满足复权条件后，即可自动恢复因失权而丧失的某些权利或职业资格。英国采用此种复权模式。第三种为混合复权主义，是当然复权主义和许可复权主义的结合。日本采用这一模式，在其《破产法》中明确规定当然复权的几种情形。另外若有其他情形，可向法院提出复权申请。

破产失权复权制度通过剥夺债务人特定权利或执业资格并在履行清偿义务或其他特定义务后对其复权，在一定程度上具有“破产惩罚主义”的色彩。这一制度在规制滥用破产免责制度中起到了重要作用，使得债务人滥用免责制度的成本加大，对债务人有一定的震慑作用。在立法中，我国破产失权制度可采用裁判失权主义，即由法院审查是否使债务人失去以及失去哪些特定的权利或任职资格。因为并不是所有申请破产的债务人都要失权，而是对具有破产欺诈、滥用免责制度、不履行相应的义务或因破产而不能拥有特定权利或任职资格的债务人才应适用破产失权制度。破产失权制度大致可对破产人规定如下限制：第一，在失权期内丧失特定职务的资格。这些职务既有公职，如法官、检察官等职务，也有诸如律师、会计师、公司董事、公司监事以及监护人等职务。第二，对破产人的高消费、高生活水平行为进行限制。将破产人的生活和消费水平限制在必要的消费水平。对于破产复权制度，我国可采用混合复权主义。一方面直接列举可以自动复权的具体情形，另一方面规定可向法院提出复权申请的情形，最后由法院审查是否对申请人复权。这一模式“有利于防止破产人利用复权制度恶意逃债，同时也进一步压缩了法官的自由裁量空间”。[6]

4 结语

个人破产制度的确立离不开破产免责制度。因此，对滥用破产免责制度的行为进行有效规制显得尤为重要。虽然我国现在并未出台关于个人破产的法律，且无任何司法经验可谈，具体措施也是在构想之中，但法律是在实施中日趋完善的，各国建立个人破产制度的过程，也是规制滥用免责制度行为的过程。在建立个人破产制度的过程中，要充分借鉴域外经验，综合考虑我国实际情况。在此基础上，不断加强对滥用个人破产制度行为的防范。