陈 巍

(北京航空航天大学 法学院，北京 100083)

曾经被视为人类现代文明典范与标杆的西方发达国家，正经历二战以来最大的社会危机。法国持续不断的黄马甲抗议运动，美国时时爆发的种族冲突，英国民众对于脱欧立场的分裂和对抗，德国民众对移民政策的激烈争议等社会分裂随处可见。2020年初突如其来的新冠肺炎病毒疫情，不仅没有缓和疫情暴发前的社会危机，反而形成危机叠加，造成了更大的社会动荡，丝毫看不到短期内化解的迹象。西方引以为豪的法治秩序，似乎并没有发挥定分止争、维护秩序的功能，立法机构常常陷入混战，执法机构屡屡滥权。法院和法官对处于分裂对抗状态的利益群体也没有表现出多大的感召力，抗议者纷纷用破坏表达对政府的不满，即便违反法律也在所不惜。因此，这场社会危机也是西方法治秩序的危机。

党的十八大以来，我们坚持“四个自信”，不断深入推进司法改革，走适合自己的道路，努力建设中国特色的社会主义法治秩序。在这一伟大历史进程中，我们该如何对待西方数百年来积累的法治经验以及法律制度？这是中国法治建设必须直面的问题。

一、西方传统法治秩序的危机

在近代启蒙思想鼓舞下，资产阶级通过政变、暴力革命等方式推翻旧的封建统治建立资本主义国家，通过《宪法》确定国家权力的来源、分配与界限，宣布并保障个人的民主自由权利，近代西方的法治秩序是对资产阶级革命成果的确认和保障。传统法治秩序是一种哈贝马斯所谓的自由法典范，具有下列特征：第一，以追求私利的个体为单位，其采取的行为模式是策略性行动，个体之间缺少真实的联系；第二，以私自主性为基础，在自由法典范体系下预设了行动主体拥有自由意志而建立，故每个个体在该制度下皆可以自己决定目标与策划、实施行动；第三，以保障财产权为核心的私法为最重要的法律；第四，保障个人的自由权；第五，法律规范是条件程序，以要件—效果模式建制的法律规范，其目的不在于达成特定的社会政策，只是一种必要性的协调个体活动的强制规范。[1][PP.166～172]

随着社会发展与价值观多元，这种高度依赖法律的社会秩序日益暴露出缺陷。社会生活极为丰富多彩，而法律规则讲究一视同仁、高度同一，形式化的、封闭的法律可能与民众意愿相背离，阻碍个体的创造性因素。庞德曾经指出，19世纪的法学家信奉一种按照刚性的逻辑机械地建立并实施的封闭的法律规则体系，把所有的个体化因素从法律适用中排除，因此在各种法律制度中确认一种人格的创造性因素非常困难。[2][P.187]法律与人们的需求脱节日益成为普遍现象，削弱了“严格依法裁判”的正当性。社会生活本来是丰富多彩，差异化程度很高，但僵硬和陈旧的法律规范经常无法妥善应对形形色色的纠纷，“若严格按照法律规范可能会导致一种荒唐的处理结果，并引起植根于人们朴素的正义感中的不满乃至对正当性的否定。这些不满有时以尖锐的批判表达出来，有时则采取潜在的、消极回避的形式。”[3][P.17]此外,西方传统法治理念下，个人通过民主选举立法代表体现其自主意志，但法律的运行和实现是一个立法-执法-司法的漫长而复杂的过程，个体在其中能发挥的作用事实上越来越小。即便是选举立法者，也难以真正实现其真实意志。特别是利益多元化的今天，少数和多数不再泾渭分明，西方民众对立法议员们攻讦缠斗、久议不决早已是习以为常。

随着法律的正当性被质疑，传统法治秩序的固有理念和原则都面临着危机。在某种程度上，这是无法遏制和逆转的大趋势。当旧有的法律秩序无法适应迅速变化的社会生活，寻找新的社会秩序形态，成为学者广为关注的问题。美国于20世纪60年代初期创立了法与社会研究中心，通过对法律的变动与社会现实的关系进行研究，来预示法律秩序发展的形态。该中心的研究人员诺内特与塞尔兹尼克在1978年出版了《转变中的法律与社会》，把法分为压制型法(repressive law)、自律型法(autonomous law)和回应型法(responsive law)三种类型。

西方近现代的法治秩序是一种自律型法。传统法治秩序下，人类社会以前所未有的深度和广度纳入法律既定轨道。近代社会，法律是一个有为新君，逐步驯服了国家权力这头怪兽，守护着个人权利与尊严，带给人们秩序和安宁。人们沉浸在法治国的喜悦中，深信只要走进法院就能得到正义。法律成为新的图腾统治着社会，人们对之顶礼膜拜。随着物质文明的惊人进步和社会生活的日趋复杂，随之而来的是法律的迅速繁殖扩展，人们日益生活在一个无数条文编制的法律帝国中。此时，人们并不觉得意外，甚至还积极呼吁更多的法律，人们已经习惯于依赖法律规则，人的利益得失、喜怒哀乐乃至命运起伏都要看法律的脸色。当法律悄悄潜入原本属于情感生活和社会自治的领域，人们发现自己越来越陷入法律浓密之网不能自拔，法律牢牢控制着自己的喜怒哀乐，法律编织的大网开始显现出霸道无情的一面，法律正义的神话逐渐褪色。那些冷冰冰的法律规则真的是“所有人”的共同意志吗？立法者真的能代表“我”的想法吗？在这个抽象的公意面前，个体势单力薄无力抵抗，若有质疑反抗，很可能被扣上蔑视法律权威的帽子。越来越多的利益群体发出自己的声音。

自律型法强调法律规定的稳定和明确，但在价值日趋分裂多元的现代社会，如果把法律秩序理解为必须“一致”“确定”“强制”，可能造成新的专断和压制。如果现存的法律秩序既不符合民众的需求，也不能因时而异、因地而异，所谓维护秩序稳定有可能成为既得利益集团因循守旧乃至阻挠社会变革的借口。“人们越是去求助于法律，对法律的依赖程度也就越重。这一切构成了法律所赖以生存的条件。从这种意义上讲，法律倒像是一种令人上瘾的毒品。”[4][PP.85～90]如果把社会秩序理解为僵化严格、毫无例外的规则实施，无视贬低个体的个性化需求，法治本身蕴涵的人权和自由精神可能会被颠覆。[5][P.144]

二、回应型法秩序的特征

回应型法作为一种回应各种社会需要和愿望的便利工具的法律，其基本构思是“使实质正义与形式正义统合在一定的制度之内，通过缩减中间环节和扩大参与机会的方式，在维护普遍性规范和公共秩序的同时，按照法的固有逻辑去实现人的可变的价值期望”。[6][P.16]诺内特、塞尔兹尼克将回应型法的特征归纳为以下四点：一是强化法律的目的性，更多地从实质层面考虑法律问题；二是放松严格服从法律的限制，对民间性、自发性的秩序宽容以待，网开一面；三是法制发展更具有开放性和灵活性，积极促进法律制度的改革；四是通过更有活力和效果的法律机构来实现法律目的的持续权威以及法律秩序的完整性。[6][P.87]

回应型法是对传统法治秩序的深化和变革，也是未来法律的发展方向。[7][PP.4～5]回应型法所追求的社会秩序更加包容多元和差异，法律不再是外界强加给民众的必须遵守的规矩，而是社会每个成员从其自身利益需求出发实现自我管理、自我约束的基本手段。法律并不是那些掌握公共权力的少数人人为创造出来的规则，而是对社会关系的如实描述和反映，人的自主意志就“既是法律所必须保护的宝贵财富，又是推动法律进一步发展的强大驱力。”[8][P.30]在回应型法中，人将走向真正的自由。马克思指出，在过去的种种冒称的共同体中，个人自由不仅是完全虚幻的共同体，而且是新的桎梏。在真正的共同体的条件下，“各个人在自己的联合中并通过这种联合获得自己的自由。”[9][P.199]人的自由也正是回应型法的不懈追求。

回应型法并不是一种虚无缥缈的乌托邦式的想象，而是富有活力的社会实践。经由沟通和协商达成的合意性规则视为形成回应型社会秩序的最佳选择，调解也因此成为回应型法秩序的重要法律制度。纠纷当事人坐下来协商，这就表明双方已经建立了初步的合作与尊重关系。在许多情况下，一方当事人认真听取对方的反驳辩解后，有可能意识到自己之前想法的片面性甚至是完全错误的，双方的分歧因此会越来越小。但更加重要的是，“对尚未深入考虑过的己方意见进行反省，能够促使当事者有意识地明确和深化其背后的规范性根据，进而使他可能在看待与对方的关系上获得新的角度或标准。”[10][P.125]现代社会是一个连带的社会，个人无法脱离社会中其他人独自生活，合作与互相尊重是现代社会人与他人关系的正常状态。纠纷的出现破坏了这一关系，而寻求和解，就是对正常关系状态一定程度的恢复，或者说建立了新的关系。在调解的空间范围内，双方都不得不学会换位思考，互相理解，尝试合作，调解能够使双方当事人重新定位对方，帮助他们获得一个新的、共享的关于他们关系的理解。这是一种相互尊重、信任和理解的关系。这背后隐含的理念是，我们处于一个互相依赖的世界，只有在“自己”与“他人”的关联中，个人才能实现自身价值。马克思曾批判资本主义市民社会的“利己主义领域的、一切人反对一切人的战争的精神”，认为它“使人的世界分解为原子式的相互敌对的个人的世界”[11][P.174,P.196]。调解程序则始终促进人们互相尊重，这一过程本身就是对原子化社会的关系弥合。司法结果不再纠缠于非此即彼式的本质主义的二元对立，取而代之的是一种亦此亦彼的“妥协和忍让的体系”。关于妥协，是指利益各方通过相互退让来找到一致点，从而消解对立，满足各自利益需求。达成妥协有如下几项条件，一是各方都有通融的余地，有意识去缓和矛盾，或者愿意等待未来解决纠纷的机会；二是能够从大局和长远考虑问题，得失评估更为理性，不计较眼前利益；三是能够区分个体利益和共同利益，愿意发掘共同利益，妥当调节不同要求。[12][P.161]这种愿意妥协的心态就是当代社会极为推崇的交往理性态度。

经由协商或调解达成的合意性规则并非如同法律规则或道德风俗一样事先确定，也非外界施与或强加，而是纠纷各方自己选择和认可的规则。这种合意性规则具有个别性、随机性和不确定性，在合意达成之前，谁也无法准确预测这种规则的面目。通过具体的个别的合意，以个人的“小我”取代了抽象“共同体”的“大我”，以个案的“小合意”取代了代表全社会共同意志的抽象法律的“大合意”。一旦调解成功，当事人之间达成了特定的合意方案，约定各自权利义务，这就构成一个具体的实体性“利益分配规则”。据此规则，当事人之间形成了一种新的社会关系。从宏观层面看，当实践中无数具体纠纷通过调解形成无数的利益分配规则，进而形成无数个具体的社会关系，日积月累就可能构成一种秩序。这种经由合意形成的秩序成为社会秩序的一部分。协商的功能越强大，处理的纠纷越多，合意型社会秩序就越明显。“就像健康不一定只在医院，知识不一定只在学校才有一样，正义也不一定只能在公共的正义分配制度中体现。”[13][P.225]回应型法观念还渗透到刑事诉讼中，司法实践中的暂缓起诉、刑事和解等新型制度涉及，挑战了中国传统的刑事司法理念，意味着一种新的刑事司法形态——回应型刑事司法在中国的萌芽。[14][P.17]

回应型社会秩序中，参与、沟通和对话成为社会秩序的日常状态，法律维系社会秩序的主要规则逐渐从明确权利义务的实体性规则转为保障沟通对话的程序性规则。交往理论已经渗透到当今人文社会科学的各个领域，人们以前所未有的热情探讨、协商、对话、沟通、交流。在这个过程中，权威、真理、真相，这些原本视为客观而不能被质疑推翻的东西，无一例外的作为被言说的观点，在人与人之间的交流沟通互动中被怀疑、被论证、被争辩、被取舍，直至被共同接受。经由对话沟通这条生产线获得的产品，无论其面貌如何，都将取代原有真理地位成为新的规则。回应型法秩序不再执迷于对统一法律规则的建构与反复适用，而是通过反复适用的程序性规则，具体问题具体讨论，在交往对话中生成具体实体规则。因利益分配产生纠纷，重要的不是“法律怎么说”或者“以前怎么分配”，而是“利益相关主体协商怎么分才是最合适”。维系社会秩序的规则不再是由法律垄断，经由对话沟通产生的合意规则具有更优秀的品质。“通过公正而合理的程序达成的符合有效性要求的话语共识，绝不会成为‘多数人话语的暴政’”，因为在交往理性的论证过程中，程序和规则保证了各方主体充分行使其话语权利，表达观点，“这里唯一起作用的是论证的合理性和正确性，而舍弃的恰恰是话语的霸权，维护的恰恰是话语的民主和自由”。[15][PP.30～31]

必须强调，回应型秩序是以传统自律型法秩序为根基，没有自律型法，也就没有回应型法。自律型法秩序中，作为思想基础的自由、平等、人权等这些曾经被视为永恒正义法则的价值观念，具有很强的感召力和认同度。法律保障的是一种“底线正义”，任何社会主体都可以借此获得最低限度的保障。“这个‘底线’，就是彼此在一时不能把对方置于死地的情势下，相互容忍对方生存的一种尺度；它是由双方或多方共同确定的一个最低限度的保障标准。”[16][P236]法律平等对待每个人，不对富人和有权势者奴颜婢膝，这种最低限度的公平，说起来容易，做起来何其艰难！这是人类文明史上前所未有的进步，也是全人类值得共享的宝贵财富。但人的需求永无止境，当民众享受到基本的平等和自由后，开始追求更高层次的、更加丰富多彩的、更个性化的利益满足，这也是社会群体分化与价值观日趋多元的内在原因。那些因为“少数服从多数”的立法决策机制而饱受主流价值观压制的少数和边缘群体，纷纷发出了自己的声音，谋求更高的社会地位与利益保障，由此引发了西方二战后声势浩大的人权运动，推动立法对弱势群体的保障。但物极必反，法律对这些边缘群体的倾斜性保护措施，可能让其他人感觉自己的应得利益被不公平地挤占，是一种反向歧视，由此也心生不满提出权利诉求。由俭入奢易，由奢入俭难，在当今很多欧洲国家，政府公共福利支出早已不堪重负，个别国家甚至陷入破产境地，但民主制度下几乎没有政治人物能改变现状，轻微削减现有福利都会引起政治运动和社会动荡，成为人们发泄不满的由头，这成为困扰福利国家的无解悖论。

社会群体无论多么分裂和对立，没有人否认自由、平等、人权这些基本价值，而是对基本价值的具体内容以及实现方式产生严重分歧。人们用自己理解和信奉的自由平等观去攻击对立观点，声称自己追求的才是“真自由、真平等”，其他的是“假自由、假平等”，看似清晰的正义法则变得异常复杂起来。西方议会的党派攻讦和越来越多的街头游行抗议大抵如此。通过规范性立法解决矛盾分歧越来越困难。

三、我国法治建设的理想图景

我国市场经济体制尚未完全成熟，与此相应的中国特色社会主义法治秩序也在建设中，接下来的重要问题是，我国究竟需要什么样的法治秩序？是传统的自律型法还是回应型法呢？

后现代主义对于我国法学界并不陌生。我们才刚刚洞悉西方传统法治原理，反理性主义思潮与后现代法学诸流派就已经气势汹汹扑面而来；民众还没有充分享受到法治秩序的好处，就不得不面对传统法治的弊病。当下中国应当如何看待后现代主义法学思潮？一种可能的回答是，后现代是对现代的背反，从历史发展的进程看，中国目前还处于前现代转型时期，后现代还是一个超前而遥远的问题，历史不可能跨越式发展，在没有现代的基础上追求后现代是无本之木。但是，当今中国与世界的联系极为紧密，催生后现代主义思想的社会困境在中国也以不同程度的现实存在着，我们也有萌发后现代思想的土壤，对某些长期困扰西方社会、依赖传统法治原理难以克服的社会病症也有切肤之痛。

全球化让中国深刻嵌入这个世界。当今世界面临着百年未有之大变局，政治多极化、经济全球化、文化多样化和社会信息化潮流不可逆转。我们对于西方社会面临的诸多难题，有些由于历史文化差异而缺乏共鸣，如脱欧、移民、堕胎、种族歧视。但更多的难题摆在同时代的所有人面前，大众产品侵权、高科技犯罪、粮食安全、资源短缺、环境污染、气候变化、网络攻击、疾病流行等全球非传统安全问题层出不穷，地区分裂主义、恐怖主义、极端宗教狂热势力等也对国际秩序和人类生存都构成了严峻挑战。不论人们身处何国、信仰何如、是否愿意，实际上已经处在一个命运共同体中。正如习近平主席指出，国际社会日益成为一个你中有我、我中有你的“人类命运共同体”，面对世界经济的复杂形势和全球性问题，任何国家都不可能独善其身。当今社会日益进入风险社会。“风险社会”指的是一种特定的社会、经济、政治和文化情景，特点是“不断增长的人为制造的不确定性的普遍逻辑，它要求当前的社会结构、制度和联系向一种包含更多复杂性、偶然性和断裂性的形态转变。”[17][P.7]这就要求人们用更为灵活的方式去解决形形色色的社会问题，要求更为深入的民主和权利保障，这恰恰是回应型法律运行的目标。

从社会秩序演进的视角，构建人类命运共同体，与回应型法的社会秩序有高度契合之处。现代社会，人们尽管通过各种方式结合，但总体上仍然保持分离。“个体主义”超越价值上的“共同体主义”，人与人之间内在的、相互依赖的“共同体”面临危机。“人人为己，人人都处于同一切其他人的紧张状况之中。他们的活动和权力的领域相互之间有严格的界限，任何人都抗拒着他人的触动和进入，触动和进入立即被视为敌意。”[18][P.95]而“人类共同体”带给人们确定性、安全感和归宿感，这同样是人的生命的内在需求。“‘共同体’意味着的并不是一种我们可以获得和享受的世界，而是一种我们将热切希望栖息、希望重新拥有的世界。”[19][P.4]回应型秩序是对法治秩序的发展，是对传统法治理论的深化和提升。法律的本意是造福人民，而非居高临下统治社会。越来越多的“合意”是社会和谐的源泉，这种充分鼓励、促进、创造、包容并保障合意的社会秩序，才是真正的社会和谐。

西方传统法治图景已经是近百年前的现象，在21世纪的今天，中国所追求的理想社会秩序，不可能是早已经成为历史的社会形态。我们不能因为处于“前现代”的历史阶段，就将西方已经过去的“昨天”，当成自己的“明天”去追求。西方传统法治秩序的历史背景和社会环境，在今天已经不可同日而语，今日中国只能立足今天走向“明天”，走向没有固定面貌的未来。

中国问题的复杂在于前现代、现代与后现代的历史阶段交汇在当下，因此，中国法治的理想图景，并非传统法治原理基础上的法治秩序，而是具有回应型法秩序特征的新型社会秩序。这种秩序既有现代性的基础，也有后现代的特征，既要解决传统法治秩序的老问题，如公权力制约、法律的不确定性等，也要解决今日之新问题，如价值观多元化、现代型诉讼等。

这种新的社会秩序远未定型成熟，西方国家也在不断探索试错过程之中，绝非西方国家的专利。因此，西方社会并不是我们的一味模仿或者追赶对象，不能亦步亦趋简单借鉴，而是与西方站在同一起跑线上共同探索走向未来。这期间势必需要互相学习借鉴有效经验，也会形成“谁能更好解决难题”的竞争态势。中国特色社会主义法治秩序必然会在这种全新的社会秩序形态中占据重要地位，为世界法治文明贡献自己的智慧。

当前，尽管以美国为首的西方国家试图通过贸易战、科技战为全球化设置障碍，但人类文明交流共享趋势不可逆转。我国法学研究越来越强调前瞻性，很多学者有密切关注西方法学最新进展动态，我们关注和研究西方的前沿理论成果，并非赶时髦，而是要将这些反映时代变迁的知识应用于自己脚下的这片土地，解决中国当下的现实问题。这些研究成果也反映出中西文明置身同时代的共同议题。既然问题相似，那么解决问题的办法就没有理由不能互相借鉴。在协商和对话中最大限度寻求共识，追求共赢局面，很多时候成为解决问题的最好选择，对此中西概莫能外。

四、我国法治建设的自主性

中国当下的法治建设要开放胸襟借鉴西方的有效经验，但西方法律制度哪些可以学、哪些不能学，需要有清醒的认识。不该学的，一是基于政治制度根本差异的不同制度，如西方建立在三权分立基础上的司法独立并不适合中国的政治制度，二是西方传统司法中那些已经不适合时代发展的思想观念与制度。我国法治建设需要自主性，没有现成的作业可抄，需要立足中国国情和实践，追求真正有效长久的法律制度。

其一，传统法治中某些原则和制度和方法具有普适性，历久而弥新，我们迫切需要“补课”，通过司法改革把那些有利于保障权利自由的制度变成现实，形成根基稳固坚实的司法体制。党的十八大以来，我国司法改革进入全新发展阶段，取得一个又一个突破。各项司法改革重大举措中，既有通过司法员额制改革以保障法官群体素质；也有通过紧锣密鼓修改民事、刑事诉讼法以及司法解释以提升程序公正性；也有通过限制再审制度适用以避免对司法权威与司法终局性原则的冲击；还有通过制约领导干部对司法的不当干预以保障审判独立，这其中都蕴含着传统法治秩序的要求。再如，《民法典》颁布实施是我国法治建设的重大成就，而民法典的适用需要规范解释，实证主义法学发展出来的法律解释方法，体现出一种形式主义倾向，尽管从回应型法秩序的角度不够灵活，但这是法治实现底线正义的必经之路。如果在尚未形成法治的情况下就对现代法律的形式主义进行尖刻的批判，可谓是一种“没有批判对象的批判”，对法律自身的结构和逻辑的分析研究被鄙视而遭到长期忽视。[20][PP.408～409]

其二，我国司法改革中，对那些曾经发挥过积极作用但已落后于时代需要的西方法治思想观念与制度，需要仔细辨别，如诉讼制度中，那些一味鼓励公民诉讼维权、法官消极中立、非必要的对抗性程序规则等要谨慎避免。我国调解发展中，学界曾经有对调审合一的争论，对强制调解以及对调解正当性的质疑。从司法交往理性角度看，这些制度都是为了更好的发挥调解的优势，没有必要人为限制调解适用。

其三，交往理性原则对司法的塑造并未成熟定型，很多新理念、新思路和新方法还在探索之中。因此我们可以大胆进行体制机制创新，努力发掘调解等传统优势资源在新时代的生命力，特别是政府主导的“大调解”实践，从交往对话理论角度看，这种做法促进了各种利益主体的协商对话，以更加开放和灵活的方式促成合意彻底化解纠纷。我国正处于社会转型时期，各种价值观念和群体利益之间碰撞和冲突，不宜通过诉讼在各种利益诉求之间贴上是非对错、非黑即白的标签。社会转型期矛盾纠纷类型多样化、冲突激烈化，司法不宜仅仅看重法律规范的解释与应用，孤立地对事件进行合法性评断，而是“把个案看作社会关系链接中的一个环节、一个连接点，个案的解决重在弥补、熨平或者重建褶皱或断裂了的社会关系链。”[21][P.99]如环境污染有关的公害、消费者诉讼等现代型诉讼，涉及到复杂的公共利益、特定群体利益和个人利益的博弈，法院审判往往缺乏明确可适用的妥当合理的法规，而必须基于法律精神和社会正义做出裁判。[22][P.23]我们需要各种利益诉求之间通过完备的程序和制度促进沟通、交流与合作，寻求最大程度的共识，尽可能尊重各方的个性化利益需求。这种新的诉讼相对于传统的个体之间的民事争议，牵涉多数人错综复杂的利害关系，拓展了诉讼的功能，能够产生更加广泛和直接影响的效应，“可称之为‘多极化纠纷’的案件，其解决的方式区别于传统的所谓‘非黑即白的判定’而不得不更多地采取调解式或和解式的方式。”[23][PP.20～21]

我国并没有类似西方严格形式主义法律的传统，也不受西方传统法律思维观念与制度惯性的束缚，有能力更好地进行制度创新，为世界法制文明作出独特的贡献。