叶伶俐

“法官最好将其工作理解为在每一个案件中努力获得特定境况中最合乎情理的结果”。在刑事司法审判中将某一法律规定与事实进行简单地缝合是无法完成这一任务的。饱受争议的“掏鸟窝”案折射出来的是司法的合法性与合理性、法律的形式正义与实质正义、法律人认知与社会公众认知间的紧张关系。这种紧张的造成，不仅仅是因为某一刑法司法解释的不当，同时也是“形式合法性优于实质合理性”的法官裁判思维使然，刑事法官长期以来的“技艺理性”和应当关注社会效果的“像法律人那样思考”的思维方式的缺乏，在“掏鸟窝”案中被放大。由于该案体现出的这种问题不是孤立的，在当下中国刑事司法裁判中具有相当的普遍性，对该案的反思具有重要的法律意义和社会意义。

一、思考的起点：刑事裁判的合法性与社会可接受性之间的距离

（一）问题提出：形式合法的“掏鸟窝”案却无法获得公众认同

2015年底，一则“河南大学生掏鸟窝获刑10年半”的消息引起社会一片哗然。随着披露真实案情的文章和截图在网上流传开，相关信息显示出大学生所掏的不是一般的鸟，而是国家二级保护动物燕隼时，“不明真相”来“围观”的人才逐渐散去。这个富有争议的案件以排名第三入选“2015”年中国十大影响性诉讼”。直至今天，关于两名大学生被判有期徒刑10年半，是否公正的争论之声却从未停止。但其实该案的判决是合法有据的。燕隼系国家二级保护动物，依据相关司法解释，非法猎捕燕隼10只以上即构成刑法第341条“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”中“情节特别严重”的情形而应处10年以上有期徒刑。……