李 伟

北京市高朋(南京)律师事务所，江苏 南京 210000

一、前言

2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案》。作为该修正案的亮点之一，就是首次将包括控制下交付在内的技术侦查措施规定在《刑事诉讼法》的条文之中，确认了通过技术侦查措施取得的案件材料的证据资格，从而结束了控制下交付在我国刑诉法中长期存在立法空白的状态。此后，为了与《监察法》相衔接，《刑事诉讼法》虽又经历了2018年10月26日的一次较大修改，但时至今日，就控制下交付相关的法律条文，刑诉法尚未经过任何变动。

七年前的相关法律条文毕竟较为原则，就控制下交付的适用条件、程序规范、违法救济等均未予以细化规定。因此，笔者认为，就控制下交付的法律规制完善，司法机关还需要从以下几方面，考虑继续立法，并适时颁布相关司法解释。

二、完善建议

(一)打击犯罪兼顾保障人权

在《世界人权宣言》中规定“人人在行使他的权利和自由时，只受法律所确定的限制，确定此种限制的唯一目的在于保证对旁人的权利和自由给予应有的承认和尊重，并在一个民主的社会中适应道德、公共秩序和普遍福利的正当需要。”当今法治社会对公权力的行使基础与限制要求愈发严格，在刑事诉讼领域，侦查权的行使要恪守打击犯罪与保障人权的统一已经在国际上达成了共识。

侦查权的行使既是侦查机关公权力介入的起始，也是刑事诉讼证据收集的首环。就刑诉法所规定的常规侦查手段而言，因其采取的都是在嫌疑人知情或是见证人在场及救济手段明确的情况下而为。在侦查机关采取的所有侦查手段中，对于嫌疑人完全不知情又没有见证人在场的只有询问证人、鉴定、通缉。因嫌疑人可以通过控辩双方对证人的交互诘问来辨别证词的真伪，也可以通过申请重新鉴定来补正原鉴定过程所存在的问题，通缉更是在嫌疑人难以被抓获的时候才会采用。所以，上述三种侦查手段都给予了嫌疑人“主动防御”的机会或明确的救济途径。如果侦查机关在办案的过程中存在侵犯嫌疑人诉讼权利的行为，嫌疑人将有救济的途径。除了法定的纠错机制外，这样的补救还包括嫌疑人的“自救”，例如在讯问过程中为求自保而不向侦查机关如实供述等等。即便侦查机关对嫌疑人采取侦查手段时其可以“主动防御”，但对于常规的侦查手段严格立法规制已经是各国通行的司法惯例，这也就是说对于常规侦查手段的行使需要符合现代法治的精神——打击犯罪与保障人权的统一。

如果对于常规侦查手段的行使尚需严格的恪守打击犯罪与保障人权统一的基本原则，那么在侦查机关采取控制下交付手段时就更加需要恪守上述原则。因为控制下交付手段的特殊性就在于相较于常规侦查措施而言，其对嫌疑人的隐私权例如通信自由与通信秘密甚至是行踪监控都会造成极其严重的干预，嫌疑人是在完全不知情的情况下被“赤裸裸”展示在侦查机关的技侦手段“显微镜”之下。以嫌疑人的通讯被侦听为例，如何在秘密侦听的侦查方式上协调控制犯罪与保障人权的关系，成为至关重要的问题。当嫌疑人完全不知道侦查机关在向其“进攻”的时候，其根本无从“防御”，因为其感觉不到“危机”的存在。为最大限度地防范控制下交付被侦查机关以刑事侦查为名而行干预私权利之实，衡量打击犯罪与保障人权的关系是侦查机关的首务。

(二)限权实施

随着科学技术水平的日新月异，当前侦查机关所采取的控制下交付相较于早期该手段的使用更加体现了技术化的特征。换句话说，在个人通讯工具已经非常普及的时代背景下实施控制下交付，不可避免要使用电话监听、电子监控、秘密拍照或录像等技术手段。以在途违禁品或财物被侦查机关察觉为例，无论上述物品是采取邮寄还是托运的方式被流转(人货分离)，侦查机关决定采取控制下交付之后，除了密切监控物品的流转之外，必定会对该物品接收人的通讯工具进行监听，以挖掘幕后的犯罪主使。

前述通信监控行为是在侦查机关决定采用控制下交付之后所实施的，这也印证了笔者在前文中的论述，即控制下交付作为技术侦查措施的一种，其在实施时有可能利用技术侦查措施的某种或是几种侦查手段。如果控制下交付的采用还伴随着通信监控手段的采取，这就必须引起足够的关注，因为纵观较为先进的各国成熟的立法例，但凡涉及到对嫌疑人采取通信监控这种对个人隐私权伤害最大的特殊侦查手段时，一定会在法律规制方面要求非常严格，限权与慎用这柄“达摩克利斯”之剑。

《公安机关办理刑事案件程序规定》要求通信监控的采取必须报设区的市一级以上公安机关负责人批准，而控制下交付的采取只要经过县级以上公安机关负责人决定即可。之所以对通信监控的报批采取更高的形式要求，其本意就是为了限制监听这种侦查手段的行使。但在现行规定的要求下，该种制度设计的美好设想很有可能被规避或架空。如果通信监控也包含在控制下交付的采用中，侦查机关很有可能会以采取控制下交付的目的按照层级较低的批准程序报备县级以上公安机关的负责人，但实践中还是会对嫌疑人采取通信监控的技侦措施。

为了切实贯彻与体现侦查机关对控制下交付的限权与慎用要求，对于将通信监控等其他技术侦查措施包含在控制下交付中的情形，侦查机关应当一律按照“就高不就低”的原则，报设区的市一级公安机关负责人批准。此外还必须引入外部监督机制对侦查机关的行为予以监督。如何完善对侦查机关的监督机制笔者将在下文专门论述，在此不再赘述。至于为何在规定中就控制下交付的审批权相较于其他技侦手段做了“降格处理”，笔者认为最大的可能是公安机关考虑到因为违禁品的暴露使得采取控制下交付办理的案件证据取得更为“扎实”了一些，故而导致了规定的制定者通过将审批权下放到基层的公安机关负责人来体现其与实施手段的匹配性，但相关规定的确立不能够违背限权与慎用原则的要求。

(三)健全侦查机关监督机制

在现行刑诉法背景下，有权采取控制下交付手段侦办案件的有公安侦查机关与检察机关。目前公安机关实施控制下交付的审批程序采取的是内部监督的模式，即由县级以上公安机关负责人决定即可。而检察机关鉴于公安机关对控制下交付的启动程序存在不完善之处，为最大限度的保障嫌疑人的合法权益，杜绝该手段被滥用，应当健全对侦查机关的监督机制。

纯粹的内部审批机制是远远不能够达到事前监督目的的，有的学者甚至认为公安机关的自我批准悖离宪法精神。在2012年刑诉法实施修改的过程中，主张将技术侦查的批准权如同批捕权一样，交由检察机关行使的呼声日益高涨，这样的呼吁是从检察机关在我国刑事诉讼体系中法律监督机关的角度出发。但即便将技侦手段的批准权交由检察机关行使还是无法解决一个重要的问题，依据刑诉法第一百五十条第二款的规定，“人民检察院在立案后，对于利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施，按照规定交有关机关执行。”换句话说，即检察机关的控制下交付也由检察机关批准，其本质还是自我审批的模式。

在传统的大陆法系国家，技术侦查手段的采取需要法院的法官签发令状许可。虽然这样的司法审查模式是针对类似于监听等对隐私权侵犯较严重的技术侦查手段，但是笔者建议从制度设置的长远考虑，该种司法审查模式对我国控制下交付法律规制具有十分重要的借鉴意义。由于我国对技术侦查的立法规制尚处在初级阶段，因此很有必要严格规制每一种技术侦查手段的采取，更何况在前文中笔者已经论述，控制下交付很可能伴随着通信监控等其他技侦手段的采取。在现行的司法体制中，公安侦查机关，如果由法院的法官核准控制下交付的采取就可以对他们起到较为有效的法律监督。值得一提的是，该种监督应当贯穿于控制下交付被采取之前的风险评估直至行动的结束之后。

(四)严格证据形式

证据能力与证明力是刑事诉讼中具有差异的两个概念，以新旧刑诉法对控制下交付所收集案件材料的态度为例，因为原刑诉法对上述材料的来源合法性不予认可，所以该材料终究存在来源不合法的“法定”缺陷。在此背景下，因为本身不具备证据资格，所以通过控制下交付采集的案件材料也就谈不上具备证据能力的问题。在现行刑诉背景下，控制下交付所收集的案件材料有了法律的明确界定，即可以作为证据使用，故其具备了证据能力，当然，某项证据能否达到证明犯罪的目的，要从其合法性、客观性、关联性三个角度来衡量，即证明力的大小问题。在厘清了证据能力与证明力的逻辑关系之后，就很有必要将控制下交付所收集的案件材料规制到新刑诉法所规定的法定证据形式中来。

刑诉法所确定的法定证据形式有8类，即该法第五十条所规定的：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：(一)物证；(二)书证；(三)证人证言；(四)被害人陈述；(五)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；(六)鉴定意见；(七)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；(八)视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。”在明确了上述法定的证据种类之后，对于采用控制下交付侦办的相关案件，无论从侦查机关对证据的采集、固定；检察机关对证据材料的审查、筛选直到最后法庭对证据的认定都应当遵循证据的“原始形态”原则，即不允许侦查机关将控制下交付类证据再行转化，应当将他们以原始的状态贯穿于刑事诉讼的过程中。这样的原则要求不仅保证了被告人的诉讼权利，更加体现了立法者完善控制下交付的法律规制的初衷。笔者建议，在之后颁布的专门司法解释中，应当明确，在法庭审理过程中，如果审判人员发现采用控制下交付所取得的证据是经过形式转化的证据，应当严格不予认定其证明力，以此来确保庭审中的呈堂证据就是原始证据的形态。

三、结语

综上，对控制下交付的立法完善似有很重要的现实意义。即便在距离2018年10月26日，刑诉法已做过较大修改之后，短期内就刑诉法中控制下交付的相关内容，再做修改的可能性已经不大。但司法机关还是应当就控制下交付的法律规制适时出台司法解释，从而根本上完善控制下交付的法律规制。