徐爽　崔卫红

摘要：《农村土地承包法》施行十五年来，为适应农村生产力发展的新要求，2018年进行了首次修订。在此背景下，研究小组对山东中部X村土地承包经营状况展开调研，梳理该村土地承包经营制度变迁，考察当前土地承包经营中出现的外嫁女和新增人口权益、继承及流转等具体问题，分析经营权流转新趋势。以期通过此“样本”调查反映我国北方地区农村土地承包、经营、流转的情况，发现土地承包制度及经营权流转中尚需规范的需求，认为：《农村土地承包法》修订，及时地应对土地承包经营制度变迁释放出的各种诉求，只有将人、地、法有效结合，才能实现农业的可持续发展和乡村振兴。

关 键 词：农村土地承包法;外嫁女土地权益;新增人口土地权益;经营权流转

基金项目：基金项目：中央民族大学法学院2018年度科研创新团队计划项目。

① 现行宪法关于农村土地制度的规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。……土地的使用权可以依照法律的规定转让。”

山东是传统的农业大省，在深化农村土地承包经营制度改革、加快农业生产方式转型方面一直走在全国前列，其农村土地使用现状可以说是全国农村、尤其是北方地区土地利用整体现状的缩影，具有典型的代表意义。鲁中山区是革命老区，研究小组对农村土地承包经营制度的调研正是从这里开始。

一、调研目的及调研对象的选择

2003年，《农村土地承包法》施行，以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制赋予农民长期而有保障的土地承包经营权，对于增加农民收入、促进农业农村经济健康发展和农村社会和谐稳定发挥了重大作用，成为我国农村基本经营制度的支架性法律。2018年12月29日，《农村土地承包法》历经全国人大常委会三审并公开征求意见，作出修改，为提高农民规模化生产经营水平、促进现代农业发展提供了明确的法律指引和保障。

（一）调研背景、重点及目的

改革开放以来，我国农村土地制度经历了两次大的变化：一次是将土地权能分为土地所有权、土地承包经营权，实行土地所有权和承包经营权的两权分离。现行宪法关于农村土地制度的规定为当时已经在实践中展开的家庭联产承包制提供了依据。①随着城镇化迅速推进和农业人口大规模转移，“有人无地种”和“有地无人种”的人地矛盾陆续凸显，土地合理使用和土地权能的有效配置要求土地流转更加灵活。2014年，《关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》首次明确提出了“三权分置”。所有权、承包权、经营权“三权分置”是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新，旨在促进农村土地经营权的有序流转、发展农业适度规模经营。[1]五年来，系列新政和农村实践在全国铺开，各种经营新业态不断涌现，行之有效的农村土地承包政策和成功经验需要及时转化为法律规范。[2]

（二）调研对象的选择

山东省Y县X村位于鲁中山区腹地，共415户，约1200人。1978年以來，X村与我国农村土地制度改革和现代农村建设同步，经历了“小段包工-联产承包-大包干”等若干阶段的变迁，形成以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。近年来，农村社会生活发生新变化，劳动力外流、土地流转面积不断扩大、农业生产亟待产业化等现象，对土地资源配置和土地权利实现方面有新要求。研究小组深入剖析X村存在的问题，以期通过这一样本，考察我国北方地区农村土地承包经营状况、找准农村土地承包经营制度的根本问题，发现土地经营权流转中尚需规范的普遍需求。

（三）鲁中X村土地承包经营要素

研究小组在所有影响X村现行土地承包经营状况的要素中选取了如下几个，进行了具体分析。

1、土地等级。据调研，在历次土地分配中，土地的等级是影响土地承包方式的重要因素;不同等级的土地，分配方法不同。X村农用土地资源分为一级地，二级地，三级地。土地等级的划分主要有以下几个影响因素：土壤的肥沃程度，地块与村庄的距离，地块的水渠灌溉条件。土壤层越厚、土壤中的砂石等杂质越少，与村庄越近，得水渠灌溉越便利的地块，土地等级越高。一级地即“水浇地”，土壤肥厚、土质优良，灌溉条件好，分布在村庄近周边;二级地土壤相对肥沃，但距离村庄较远，且无水渠灌溉条件;三级地为山顶薄地，是位于山脊或山谷中的梯田，土层最薄、土质最差、土壤贫瘠，无水渠可灌溉，距离村庄最远。根据X村委会的数据，X村共有可利用耕地1080亩，其中一级地360亩，占耕地总量的33%;二级地240亩，占耕地总量的22%;三级地480亩，占耕地总量的45%。如图1所示：

2、承包主体。关于土地承包经营权的主体，最具理论与实践研究价值的是《农村土地承包法》规定的以集体所有土地为基础的“家庭承包”方式的土地承包经营权主体，到底是农户（农村承包经营户）还是农民个人（集体成员）。争议的主要意义是，权利主体不同，权利的受益者、权利能否继承、权利的保护主体等会迥然有别。

认为土地承包经营权的主体是农户的，其主要依据是《农村土地承包法》第15条，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”;《民法通则》第27条规定，“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户”。

认为土地承包经营权的主体是本集体经济组织成员的，其法律依据同样来自《农村土地承包法》。该法第5条规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地。任何组织和个人不得剥夺和非法限制农村集体经济组织成员承包土地的权利”。

由于法律规定不一致，关于承包经营权的主体在理论上争议颇多。研究小组在X村针对土地承包经营权的主体问题进行了调研。1983年开展第一次土地承包开展时，X村按照每人0.9亩土地的标准来确定一户所能承包的土地面积。在此后历次土地承包中，基本维持了这一划定标准。 可见1983年土地承包，实质上是一种以集体成员资格为基础的土地均等化分配。这种方式下，无论男女老幼，每个人所能分得的土地数量是固定不变的。户内人口数量乘以0.9亩，就是该户实际能承包的土地面积。人口多的户承包的土地面积相应较大，人口少的户承包的土地面积相对小。可见，农村土地承包带有强烈的分配属性与资格身份属性。

然而，历次土地承包合同以及2014年的土地承包经营权证书，却是由户的代表一人签字的。此次《农村土地承包法》修改，规定“土地承包经营权证或者林权证等证书应当将具有土地承包经营权的全部家庭成员列入”。这体现出了土地承包经营权以人为主体的意味。因此可以说，“户”和“人”相互结合，构成了土地承包的基本单元。“户”是一个形式上的主体;而对土地承包面积产生实质性影响的，是“户”内的成员数量。

3、分配数量。1983年之前，X村作为一个生产大队共有六个生产小队。1983年土地分配，X村所有可耕种土地大致被划分成六个板块分属六个小队;每个小队所分得的土地中各个等级的土地所占的数量大致对应相等，各小队的土地再按照土地等级分别划分到各农户。1983年X村的土地分配数量标准是每人0.9亩，包括：一级地0.3亩，二级地0.2亩，三级地0.4亩。据调研结果统计，50户受访农户中8户认为在分配土地的过程中存在不公正而导致其未能分得应得的足量土地。

在第一次土地分配中，有些生产小队为以后可能进行的土地调整而预留出了机动地。1983年土地承包后的新增人口，主要是嫁入人口和新生人口，可由机动地获得土地份额。但由于人多地少，上世纪八九十年代新出生人口多，至1999年第二轮土地承包之际，各小队预留的机动地多已分配完毕，没有剩余。新增人口无机动地可分的，由新增人口所在血缘家族自行协商解决。比如S出生后，其所属生产小队已无剩余机动地，若其姑姑已出嫁，其祖父母又愿将其姑姑的土地份额出让给S，则S可得土地;若其祖父母无多余土地，或不愿将多余土地赠与S，则S无土地份额。

二、鲁中X村土地承包经营制度中的具体问题分析

X村自1983年土地第一次承包后至今，土地承包经营制度经历了若干变动，但总体上大致稳定。在这一过程中，社会发展带来的新情况对现有制度提出问题和挑战，下文将介绍对这些问题和挑战的调研结果。

（一）外嫁女土地处理办法引出的土地管理问题

农村“外嫁女”的土地承包权益问题，涉及户籍关系在农村，身份为农民，并且是某一特定农村集体经济组织成员的妇女，因为结婚、婚姻关系变化等情况，被农村集体经济组织取消土地承包经营权，完全或者部分丧失集体经济组织收益分配资格等各种现象。[3]

外嫁女嫁出本村，对于嫁入村来说是新增人口。按照现行《农村土地承包法》的规定下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（一）集体经济组织依法预留的机动地;（二）通过依法开垦等方式增加的;（三）承包方依法、自愿交回的。关于这三类土地，集体经济组织严格控制机动地在耕地总面积5%之内;而荒地的数量也有限。因此，通过机动地与垦荒的方式补给新增人口土地，操作性不大。至于第三种方式，随着城镇化进程，土地的经济价值呈现出节节高升的趋势，农民主动将土地承包权交回集体几乎是不可能的。在50户调研对象中，因家庭成员求学或工作，户籍迁出本村的超过75%，但无一户将土地承包权交回集体。由此看来，新增人口通过村集体来获得土地很难实现。

案例一

何女1986年从X村四小队嫁入本村五小队唐家。何的承包地由其父母继续耕种，以留待赠与家中即将另立门户的儿子儿媳。何嫁入唐家后，五小队无机动地、唐家无女儿出嫁、五小队亦无人抛荒。按照X村惯例，某户抛荒土地或由其同小队其他户耕种，或任其荒废，但不可由其他小队接管，所以何未能获得土地。这种情况一直持续到十年后小队内有人抛荒，何才得土地。

案例二

李某的儿子小李于1993年结婚，1994年小李的儿子李S出生，小李另立户口独立成户。小李的妻子小张加入李家时，李家无人口出嫁，李家所属的二小队已无机动地可分配，队内亦无抛荒地。因此，小李在另立成户后所耕种的，就只有其在李某户下时所有的土地份额。在1999年第二轮土地承包确权时，小李一户所承包的土地只有0.9亩。

《农村土地承包法》规定，“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地”。在实践中，发包方确实没有收回出嫁女的原承包地;但妇女出嫁后，即便其原承包地未被收回，也缺乏在原承包地继续耕种的便利。再者，在传统乡土社会观念中，“嫁出去的女儿泼出去的水”;尤其在鲁中这样传统生活方式与观念依旧相当强势的农村地区，“以男性为中心”的观念使出嫁女父母自然而然地将出嫁女的土地份额留给儿子。这种做法实际上使法律处于“沉默”状态，无法发挥作用。

由上述分析可知，X村在一轮承包结束后，就对土地进行了“静态管理”。无论承包户的人口是增是减、是否有新成立的户，村集体对已定的土地承包格局几乎不进行调整。如此一来，各户的人地矛盾就只能在户内或者大家族内，按照本地习俗与传统来解决。这种局面在“避免承包耕地的频繁变动，防止耕地经营规模不断被细分”方面发挥了稳定作用，[4]但也造成了一些人地矛盾。

案例三

张某的父亲于1987年去世。其父去世后，其母亲与兄弟无力耕种土地，其母亲知会其所属的六小队组长与村大队队长后，此地块被抛荒。张某母亲抛荒的地块，在五年后由同小队的王某继续耕种。在1999年第二輪土地承包量地确权签合同时，此地块被归入王某所在户名下，实现了承包权的自然流转。当然，有些新生家庭年轻夫妇的土地承包数量，远不足维持其基本生存，比如前述李某一家。

在此次调研中，户内人口数量为4的共27户，其土地承包数量如下图所示：

由此可知，X村人口数量相当的农户所承包的土地数量并不均衡，人地关系比较紧张，村内土地承包纠纷因此时有出现，成为一个比较严重的问题。与此同时，一些老龄夫妇由于其外嫁女儿的土地仍在其承包范围内，承包耕地面积过大，无力耕种，只得大面积抛荒，或者在耕地上种植生长周期长、经济效益低的林木，比如说青杨木、梧桐木。近年来，X村经济作物种植业发展迅速，土地的数量与所得经济收益的多少直接相关，因此未分得土地的村民要求重新配给土地的呼声日益强烈。在2014年土地确权时，许多村民寄望能重新获得土地。但此次确权是在前两次土地承包奠定的格局上进行的，人地不平衡状况依然存在。

土地承包法修订，明确规定土地承包经营权和土地经营权分离，保护经营主体通过流转取得的土地经营所得，在保障生产关系和社会秩序稳定的原则下，优化土地与劳动力的“动态结合”，可以说是正当其时。

（二）土地承包权的继承问题

农村土地承包关系的基本方向是“长久不变”，基于新时期农村土地“三权分置”模式，“长久不变”首先是农村土地承包关系长久不变，而其中关键条件便是“家庭延续”。[5]对于农民来说，“家庭延续”、人丁兴旺当然是最朴素也是最真切的愿望。但随着最初享有承包经营权的农民逐渐老去，土地承包经营权能否继承、如何继承问题无法再回避。[6]

根据《农村土地承包法》，土地承包经营权总体上是可以继承的，但相关规定过于原则，只是要求“依照继承法的规定继承”。那么，如何才是“依照继承法的规定继承”？如前所述，《农村土地承包法》设定的承包经营权主体是“户”，而《继承法》中的继承关系则“默认”发生于家庭成员个人之间。两法在“户”与“人”上的夹缠，以及所涉土地类型的特性的差异，造成了土地经营承包权继承问题上的若干争议。

有观点认为，农户以家庭承包方式取得的土地承包经营权，是一种特殊的用益物权，具有福利性和社会保障功能，户内成员均具有特殊的身份并因此形成特殊的准共有关系。户内成员部分死亡时，由于“户”还存在，仅产生生存成员的权利扩张问题，而不存在继承问题;户内成员全部死亡的，承包关系终止，应由发包人收回承包地，也不发生继承问题。[7]而“完全赞同土地承包经营权可继承”的观点则认为，土地承包经营权是《物权法》规定的用益物权，承包人通过占有、使用土地并取得收获物的所有权，这些权利内容都具有财产性，符合作为遗产的特征，具备作为遗产的条件，应当作为遗产。[8]

理论上的纷争见仁见智，而在实际做法中，X村土地承包经营权出现的继承都是为了维护农民的权益，实现土地公平合理配置。

案例四

丁某无儿无女，于2008年去世。丁去世后其土地未被村集体收回，遗留的土地荒废两年后，其一部分由其所属小队的其他成员自愿耕种，另一部分无暇顾及的依旧荒废。

案例五

田某共育有两女两儿，两个女儿嫁去外村，所遺留土地份额由田某夫妇所有。田某于2002年去世后，田的妻子年迈无劳动能力，遂将田某夫妇及其两个女儿的土地平均分给了两个儿子甲与乙。在2014年土地确权中，该土地分别归于甲与乙，载入两人的土地承包经营合同中。

从上述两例来看，一户在“绝户”时，土地承包经营权自然发生转移，此时的转移主要由村集体来决定。而在更多情况下，农户家庭依旧延续，只是户内主要劳动力去世时，土地及其上的承包经营权被保留在原有“户”内，以本着最有利于原有“户”整体利益的原则进行再分配。前述案例中，田某去世后，其妻子将土地分与两个儿子，并在土地确权中得到支持。这样的分配方案既维护了家庭的延续、土地承包关系的稳定，又最大限度地保障了家子的合法权益。实践中的做法映证并且丰富了现有的法律规定，但学理上论证还亟待努力。

当然，X村土地承包经营权继承也产生了一些问题，尤其是土地抛荒现象。在X村，土地主要在两种情况下被抛荒，一是“绝户”后无继承人，土地承包关系终止，但村集体对此土地不做重新分配而任其荒废;另一是继承人无力耕种继承得来的多余土地，遂抛荒。一方面是寸土寸金，许多家庭存在人多地少的问题;另一方面是大片的土地被抛荒。

2014年土地确权中，该问题依旧遗留下来。而针对这一类问题，新《土地承包法》专门作出规定，“荒山、荒沟、荒丘、荒滩等可以直接通过招标、拍卖、公开协商等方式实行承包经营，也可以将土地经营权折股分给本集体经济组织成员后，再实行承包经营或者股份合作经营。”且土地经营权人弃耕抛荒连续两年以上，发包方有权要求终止土地经营权流转合同。这些规定明确地对土地抛荒作出调整，积极干预对剩余土地的再次分配，引导广大农民珍惜土地或使用土地，提高土地资源的利用效率。

（三）土地承包经营权流转问题

X村自土地承包经营制度确立以来，土地承包经营权流转时有发生。但由于X村传统的农业生产生活模式，对土地的依赖程度较高，极少发生土地转租给集体经济组织之外的情况，多是户与户之间的零散转包和互换、转让。至于土地承包权入股合作社，由于X村尚无合作社开展，所以此项权能尚未被行使。

研究小组发现，X村农业发展的现实情况对现代化产业体系的构建提出了迫切的要求。一是随着城镇化的发展，农村劳动力大量外流。农民转移的同时也减少了农村的劳动力总量，给农村经济特别是种植业的持续发展带来重大影响。加上传统农业对年轻人的吸引力不足，农民断代问题出现并迅速扩张。二是由于单个农户与市场之间缺乏有效的连接机制，农户作为农业生产经营的基本单元不能与快速发展的农副产品市场化进程相适应，农副产品难买难卖的情况常有发生。三是现代农业发展对管理水平以及种植技术提出了挑战，分散农户由于文化程度和技术上的缺陷，难以适应现代农业生产标准的要求。

案例六

X村曹某是村里最早开始樱桃种植的专业户之一，目前一共种了6亩大樱桃。樱桃园分散于村里不同区域，相距较远，不便于管理、采摘和运输。据曹某称，樱桃种植技术复杂，他多靠自身摸索，屡屡失败，因此樱桃产量较低，且大樱桃种植与市场并未形成产业化链条。

曹某现年57岁，两个子女都在城市定居，家中缺乏劳动力，现在几乎无力“伺候”6亩樱桃。在本次调查的50户农户中，这样的情况并不鲜见。受访户中，户主在55岁以上的占到39户;且这39户中，子女已于城市定居或工作的，达到100%。从这里可以看到，随着农村人口结构和流动性的变化，农业生产主体也日益显现出变革的新需求。除了传统的小规模农户外，需要包括专业大户、家庭农场、农民专业合作社、农业企业等新型生产主体不断进入农村，来破解保持中国未来农业经营主体稳定性和持续性难题。[9]在这一进程中，正需要《农村土地承包法》为此提供灵活而适用的规范指引。

三、启示：土地承包经营制度改革的再深化

我国在农村土地承包的法律政策规制与完善上，一直遵循政策与试点在前，立法在后的科学理性方式。当前，在历史遗留问题与发展带来的新改变的双重作用下，小而散的传统农村生产经营方式已经无法适应社会发展。“有地无人种，有人无地种”的现实情况下，农业生产的合作化是合理的选择。农业的合作化，前提是土地承包经营权的自由流转，通过流转实现土地的规模化，进而进行规模化的科学管理，以最大限度的利用人力与土地，实现农民增收创收。修订后的《农村土地承包法》确认了“三权分置”、“土地承包经营权入股”，对土地流转做出了充分的肯定，给土地的流转与整合创造了充足的操作空间。

在进入全球化时代、中国经济新常态、农产品市场国际化的宏观背景下，我国现代农业建设面临着前所未有的挑战。面对耕地细碎化、农户超小规模、分散经营的现状，党的十八大报告提出了“培育新型经营主体，发展多种形式规模经营，构建集约化、专业化、组织化、社会化相结合的新型农业经营体系”。农业专业合作社从农村基本经营主体发展变化的新特点出发，兼顾公平与效率理念，维持以户/家庭经营的主体地位、促进提升农户进入市场的组织化程度、加快广大兼业小農向专业农户的转型升级，以及加速新型农业经营主体创新步伐、助推农业竞争力提升的双重重任为基本目标。[10]

《农村土地承包法》修订后，还需注意与《农业合作社法》衔接，以及与《土地管理法》修订相配合，指引科学合理公平的劳动力与土地结合的体系的形成。土地的流转能够实现土地的联合，合作社的发展能够实现农村的联合，唯有人-地-法有效结合，才能实现农业的可持续发展和乡村振兴。

参考文献

[1]朱广新.土地承包权与经营权分离的政策意蕴与法制完善[J].法学， 2015（11）： 88-100.

[2]中国人大网.农村土地承包法修正案草案解读[EB/OL]. http：//www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/2017-11/02/content_2031279.htm. 2018-06-26.

[3]陈端洪.排他性与他者化：中国农村“外嫁女”案件的财产权分析[J].北大法律评论， 2003（2）： 321-333.

[4]中共中央、国务院关于当前农业和农村经济发展的若干政策措施[Z]，1993.

[5]李圣军.农村土地承包关系长久不变的实现形式[J].江汉学术， 2017（1）：67-73.

[6]郭强.土地承包期延长视域下农村土地承包经营权继承研究[J].经济、社会、法律， 2017（4）： 134-136.

[7]刘保玉、李运杨.农村土地承包经营权的继承问题探析[J].北方法学， 2014（2）： 5-14.

[8]刘凯湘.论农村土地承包经营权的可继承性[J].北方法学， 2014（2）： 20-28.

[9]杜志雄、金书秦.中国农业政策新目标的形成与实现[J].东岳论丛， 2016（2）： 24-29.

[10]苑鹏.关于修订《农民专业合作社法》若干问题的再思考[J].东岳论丛， 2017（1）： 72-77.