张莹敏

摘要：尽管商标性使用并非商标侵权的构成要件，但其在商标侵权构成中具有一定的地位，也发挥着一定的作用，可以为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，可以充分其在 商标侵权认定的司法实践中的作用。

关键词：商标 商标性使用 混淆 侵权

在商标权的侵权判定中，是否容易导致消费者混淆是商标侵权判定的核心标准，对于是否应将商标使用作为一个考量要件纳入到商标权侵权判定要件之中，学界认识还不统一。虽然根据我国《商标法》的规定，商标权的取得并不以商标实际使用为必要条件，但是，商标法保护商标的本质在于保护商标的识别功能。由此，商标性使用对商标侵权行为的成立以及商标侵权的成立具有一定的影响。

一、商标性使用的内涵

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条规定较之此前的《商标法实施条例》第三条，从本质上揭示了商标法上的商标使用之意义在于识别商品或服务的来源。从《商标法》对商标的使用的定义可见，商标性使用的构成要件包括：1、在商业中使用;2、目的是识别商品或服务来源;3、效果是相关公众得以区分商品或服务的来源。其中，“识别商品或服务来源”是核心要件。如果使用的标识并未起到识别商品或服务来源的作用，使用人使用标识的行为就不能被称为商标法意义上的商标使用行为。……