张莹敏

摘要：尽管商标性使用并非商标侵权的构成要件，但其在商标侵权构成中具有一定的地位，也发挥着一定的作用，可以为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，可以充分其在 商标侵权认定的司法实践中的作用。

关键词：商标 商标性使用 混淆 侵权

在商标权的侵权判定中，是否容易导致消费者混淆是商标侵权判定的核心标准，对于是否应将商标使用作为一个考量要件纳入到商标权侵权判定要件之中，学界认识还不统一。虽然根据我国《商标法》的规定，商标权的取得并不以商标实际使用为必要条件，但是，商标法保护商标的本质在于保护商标的识别功能。由此，商标性使用对商标侵权行为的成立以及商标侵权的成立具有一定的影响。

一、商标性使用的内涵

《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条规定较之此前的《商标法实施条例》第三条，从本质上揭示了商标法上的商标使用之意义在于识别商品或服务的来源。从《商标法》对商标的使用的定义可见，商标性使用的构成要件包括：1、在商业中使用;2、目的是识别商品或服务来源;3、效果是相关公众得以区分商品或服务的来源。其中，“识别商品或服务来源”是核心要件。如果使用的标识并未起到识别商品或服务来源的作用，使用人使用标识的行为就不能被称为商标法意义上的商标使用行为。

二、商标性使用与商标侵权判定的争议

商标性使用是否为商标侵权关系的判定，国外立法和实务中的主要观点有两种：一是认为商标意义上的使用是商标侵权的必要条件，即商标侵权必须是商标意义上的使用，持这种观点的国家主要是英国; 二是认为商标意义上的使用只是商标侵权的充分条件，而非必要条件，对他人注册商标的任何使用行为，只要在效果上影响或损害到商标的功能，无论是基本功能或是由此派生的其他功能，就可以认定侵权成立，持这种观点的主要是欧盟法院。我国商标法对商标侵权行为历来采取的都是开放列举模式，明确规定“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”构成侵权。但理论界和实务界却有不同的理解，有学者认为“商标侵权首先是一种商标使用行为，只有使用了商标，才可能构成商标侵权”，商业使用、在商标意义上使用是商标侵权的行为要件，混淆可能性是商标侵权的后果要件，侵犯注册商标专用权行为的构成要件包括在商标意义上使用和混淆可能性两个要件，在司法实践中，许多法院在判决中亦将在商标意义上的使用这一因素作为商标侵权认定的要件。

三、商标性使用与商标侵权的关系

1.商标符号在商标意义上使用不一定构成商标侵权

按照各国商标法的规定，未经许可，在商标意义上使用商标符号，主要存在以下6种情形：一是指示性合理使用，这种使用行为属于商标权效力不及的范围。二是在相同商品或服务上，使用与注册商标符号相同的商标;三是在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标;或者在类似的商品或服务上，使用与注册商标符号相同或近似的商标，但未导致混淆可能性的;四是在同一种商品或服务上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似的产品或服务上，使用与注册商标符号相同或近似的商标，容易导致混淆的。五是在不相同或不相类似的产品或服务上，使用与已经注册的驰名商标符号相同或相近似的商标，可能引起混淆、误认，并因之获得不正当利益或损害商标声誉的。六是淡化商标使用，即他人在商业中使用某一商标并可能导致因该商标符号近似于驰名商标符号所引发的联想，致使驰名商标的识别性减损或信誉受损，而不论驰名商标权利人与他人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆、误解或欺骗的可能性。第一和第三种情形在各国的商标法中都不构成商标侵权。可见，未经许可，在商标意义上使用商标符号不一定构成商标侵权。

2.非商标意义上使用商标符号也存在商标侵权的可能。根据前述的6种情形，如果使用人跨越了商标权的边界，就构成商标侵权。第一，不正当的、不诚实的叙述性使用商标符号，仍然会构成商标侵权。第二，违背客观真实的原则，在新闻报道和评论中通过使用商标符号而对他人的商标进行报道和评论，也同样要承担商标侵权的责任。第三，单纯地伪造、擅自制造或销售伪造、擅自制造的他人注册商标标识，也构成构成商标侵权，我国《商标法》第57条第4款也将“伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的”行为规定为商标侵权。第四，进行了在相同或相类似的商品上使用与他人注册商标符号相同或相近似商标的准备工作，但还未进行销售或展览等商业活动，各国商标法仍将其视为即发商标侵权。第五，未经许可将注册商标符号用作商标以外的其他商业标志，对公众产生误导的，构成商标侵权或不正当竞争。例如，我国《商标法》第58条规定，将他人注册商标符号用作企业字号误导公众的，构成商标的不正当竞争。

商标符号的使用，无论是否商标意义上的使用，都有构成商标侵权的可能，商标符号的使用与商标侵权的认定没有必然的联系。世界各国所实行的商标权侵权判定制度基本上是以混淆可能性为主要标准，只是在具体制度表现上有所区别。其核心内容是：如果被诉侵权人使用他人商标的行为容易造成消费者混淆，则其行为构成商标权侵权。这就是所谓混淆可能性标准。

笔者认为，在商标权侵权判定中，虽然商标使用是否是商标权侵权判定的要件在学界和实务届尚存在争议，立法也没有明确规定在判断商标权侵权时需要运用商标使用这一要件，商标使用作为一种客观存在的法律事实，是指被诉人是否将他人标志作为商标来指示其商品或服务的来源，与造成消费者混淆可能性所指也并非同一对象。但是，商标使用仍能够在侵权的判定中发挥积极的辅助性作用，尤其是在判定消费者是否容易发生混淆时，商标使用有助于认定被诉侵权人所使用的商标是否起到标示来源的作用，从而为正确判断消费者是否会发生混淆奠定基础。因此，尽管商标使用与商标侵权并非必然关系，但是，在我国商标侵权认定的司法实践中，可以充分利用商标使用的辅助性功能，作为商标侵权判定的前提条件或先决条件。

参考文献：

论商标使用与商标侵权判定的关系，马丽萍，武陵学刊，2019年3月

商標性使用对判定商标侵权的影响，潘燕清，中华商标，2018年01期

商标侵权中“使用”的含义，张德芬，知识产权，2014年第9期