聂友林

【摘要】：1997年修订的《刑法》增加了特殊防卫作为第3款规定，因此被刑法理论界评价为现行刑法是存在两种正当防卫。旨在突出强调二者的差异性。具体为：防卫客体不同：前者针对的是不法侵害，后者针对的是暴力犯罪 后果不同：前者有限度条件，后者无限度条件。但二者的防卫客体都是法益侵害 且后者也并不是没有限度，只是不同的情况对其所要求的标准不一。那么特殊防卫的限度标准是什么？从实践操作的角度来说，对这一标准做一具体的量化是很难通行的。因此，贯彻“法益均衡”规则不失为一种有效的解决方式。

【关键词】：特殊防卫 限度条件 限制

一、特殊防卫的概述

（一）特殊防卫的概念

1997年刑法修订，立法者在原有的正当防卫的基础之上，新增特殊防卫作为该条第3款，在我国《刑法》中正式确立特殊防卫这个概念。然而，特殊防卫的概念仍是众说纷纭。通说为：特殊防卫就是正当防卫，但没有限度要求。其后一些新的学说观点出现，主要包括以下两种：一是“特殊规定说”，该学说认为第3款是防卫过当的一种特殊情形，故此将其称之为无过当之防卫，也即特殊防卫。内容包括客体和后果特殊。二是“注意规定说”，即一般正当防卫与特殊防卫的正当化的根据是相同的。

（二）特殊防卫的理论基础

张明楷教授主张第3款是注意性规定，因此从一定意义上说探究特殊防卫的理论基础就是探究正当防卫的基础。一般而言， 特殊防卫的理论基础源于以下三个方面：

1.危险相当理论

即“利益均衡理论”，特殊防卫制度的实现往往伴随着危险的到来，我们既需要考虑有力打击不法侵害的强度，同时还要考虑防卫行为的强度应当保持在一定的范围之内，避免承担过度的法律责任。因此，为了保证法律的公正合理，以及尽可能的平衡侵害行为与防卫行为应当从防卫的手段、方式、工具、强度等进行综合考虑，要求防卫人使用的防卫手段、防卫工具与侵害程度相当。

2.法益丧失说

又称为“侵害人人身权益零保障说”，不法侵害人的利益，在防卫必要限度内，丧失了法益性或者保护的必要性。特殊防卫因为其面对的法益侵害更为严重，自然更不需要考虑到法益均衡，一是因为不法侵害人因自己的行为存在对反击后果的可预测性 二是因为遭受不法侵害的人在情况紧迫的时候，具有行使自我保全的权利。但是值得商榷的是是否因此侵害人的权利就完全被剥夺了呢？

3.优越利益说

此学说意指防卫方在其中处于一种优势的地位。该表述遵从的逻辑为：在特殊防卫中，当面对生命、身体与他人法益不能协调时，生命、身体法益优先。另一种相反的观点为：遭受针对生命、身体的紧迫性不法侵害的人，如果主动避让这种侵害，尽管会挽救其生命、身体，但会强迫其违背本意的回避退让，会不正当的限制个人自由，即侵害防卫人滞留权，生命权加上滞留权要优于侵害人利益。

综合各种特殊防卫的基础理论，都是追求防卫人所要保护的法益与侵害人自身的法益的平衡，即特殊防卫有限度标准。

二、特殊防卫应存在限度条件的理由

根据我国《刑法》第20条第3款规定可知，该条款没有规定限度条件，因而特殊防卫也就不需要考虑限度条件。笔者认为，没有明确规定，不意味着不具有或不应当具有，据此，笔者提出如下论证：

（一）特殊防卫的理论基础要求具备限度条件

现学界的三种基本理论都在考虑侵害人的权益问题，以期寻求一个平衡点。立法者对正当防卫设置了限度条件，同理，对特殊防卫时也同样需要设置限度条件，只不过是限度条件的标准也具有差异。

（二）从刑法最终的目的、正当防卫制度本质来看，要求具备限度条件

刑法的最终目的是保护法益，那么该法益是否应当包括暴力犯罪行为人的法益？答案是肯定的。一方面，对于那些实施了严重的暴力犯罪的人，考虑到不法侵害的严重过错以及防卫人的正当利益，我们需要降低对暴力犯罪行为人的法益的保护强度，但并不是无限度的 另一方面，正当防卫是国家从自身的救济权力中抽出部分权力赋予防卫人在面对不法侵害，不能及时寻求国家庇护时拥有的自我救济权。

（三）从法律条文的关系上看应该具备限度条件

关于现行《刑法》第20条三款之间的关系，目前学界具有影响力的观点有两种，一种是例外规定说：第3款是第2款的例外规定，理由为：防卫客体不同 防卫后果不同。但是笔者认为，从逻辑上二者可以合二为一，即后果的不同是基于防卫客体的不同。而后果的不同又包括两个方面的含义：没有限度或者限度不同。另一种是“注意规定说”，特殊防卫就是正当防卫，而第3款是注意规定。笔者认为注意规定更为合理。综上，特殊防卫具备限度条件有其合法之处。

（四）从法益均衡的角度看其应该具备限度条件

“利益均衡理论”认为防卫人实施防卫的限度与暴力行为的恶劣程度应当是相当的。在特殊防卫的案件中，防卫人面对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，也就是说防卫人的生命健康等權利的被剥夺往往系于须臾之间。但是从法益均衡的角度来看，防卫的强度最严重也莫过于重伤或死亡。在大部分人的眼里，没有比生命更珍贵的权利，情理之中也就没有规定的必要，因而等同于没有限度条件。但任何事物都是相对的，限度条件低不等于无限度条件。

三、特殊防卫条款的正确理解与适用

通过前面的具体分析，特殊防卫具备限度条件是一种应然要求。至于特殊防卫的限度在实然层面的把握，笔者认为是“法益平衡”。即对于特殊防卫而言，防卫人可以实施与之遭受的侵害程度相当的的防卫行为。这里的“法益平衡”只是一种规则而非具体的标准，本身不具有具体量化功能。并且，从我国的立法经验来看，特殊防卫的条款虽然没有明确限度，但是我们还是应该考虑其限度条件。在“利益平衡”的规则之下，由于暴力犯罪的危害性，相较于一般正当防卫而言，具有更低的限度条件。需要警醒的是，若将《刑法》第20条第三款视为一种无限防卫的话，会对社会大众产生一种误导，这也是与我国《刑法》所追求的的最终目的以及正当防卫制度的本质所不相符。

【参考文献】：

【1】尹平平. 我国刑法中特殊防卫的研究[D].辽宁师范大学，2013.

【2】彭卫东.《正当防卫论》[M]，武汉大学出版社2001年版，第30页.

【3】张明楷.防卫过当：判断标准与过当类型[J].法学，2019（01）：3-21